PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO. AGENTE QUÍMICO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À É...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do réu e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pelas partes em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para condenar o INSS a averbar, como exercido sob condição especial, observada a aplicação do fator de conversão, o período de 19.02.1990 a 13.03.2013. Consequentemente, foi concedido o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da data da citação (16.08.2013). Denegado o pedido de condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais. As parcelas vencidas, incluindo os abonos anuais, deverão ser pagas de uma só vez, devidamente atualizadas de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor na data da execução do julgado, observada a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (ADI 4357/DF), com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Juros de mora a partir da citação nos termos do mencionado artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Sem custas. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seu patrono. Determinada a implantação do benefício no prazo de 15 dias.

Em suas razões de inconformismo recursal, o autor pugna pela alteração da DIB para 13.03.2013 (DER), eis que, nesta data, já se encontrava em condições de recebimento do benefício pleiteado. Requer, ainda, a condenação no pagamento de danos morais. Outrossim, pleiteia pela fixação em honorários advocatícios, eis que obteve o reconhecimento do seu direito à concessão de benefício previdenciário. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Por sua vez, o réu, em sede de apelação, insurge-se quanto ao reconhecimento da especialidade no período de 19.02.1990 a 13.03.2013 e consequente concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição. Aduz que, quanto ao agente nocivo ruído, a legislação previdenciária sempre exigiu a efetiva comprovação de exposição mediante apresentação de formulário e laudo pericial. Quanto aos demais agentes, deve ser apresentado o formulário DSS-8030 (ou SB-40), onde se demonstre que a exposição se deu de modo permanente. Alega, ainda, que a partir de 28.05.1998 restou legalmente vedada a conversão em comum de tempo de serviço especial. Atesta que houve efetiva utilização eficaz de EPI, que neutralizou a insalubridade do trabalho realizado. Subsidiariamente, requer que a atualização monetária e juros obedeçam aos índices aplicados à caderneta de poupança, na forma da Lei 11.960/2009.

Por meio de ofício de fls. 164, restou comprovada a implantação administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 16.08.2013.

Com apresentação de contrarrazões apenas pela parte autora (fls. 192/200), vieram os autos esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 27.01.1960 (fl. 22), o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 19.02.1990 a 13.03.2013, bem como a respectiva conversão do tempo de atividade especial em comum, com observância do fator de conversão. Consequentemente, pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (13.03.2013 - fl. 44).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso em tela, consoante se verifica do Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho de fls. 32/35 e do Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 134/135, o requerente trabalhou na empresa Viação São Bento Ltda. e esteve exposto, durante o período de 19.02.1990 a 08.08.2014, de modo habitual e permanente, a ruído de 86,7 decibéis, bem como manteve contato com derivados de hidrocarbonetos (óleo e graxa).

Desta feita, verifica-se que a parte autora esteve exposta, durante o intervalo de 19.02.1990 a 05.03.1997 e 19.11.2003 a 13.03.2013 a ruído em níveis superiores aos admissíveis pela legislação previdenciária, de 80 decibéis até 05.03.1997 e 85 decibéis a partir de 19.11.2003, consoante Decreto 53.831/64 (código 1.16), Decreto 83.080/79 (código 1.1.5), Decreto 2.172/97 (código 2.0.1) e Decreto 3.048/99 (código 2.0.1).

Ademais, durante todo o período laborado junto à Viação São Bento Ltda., o requerente esteve em contato com derivados de hidrocarbonetos (óleos e graxa), agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto n. 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto n. 83.080/79.

De fato, nos termos do § 4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. Nesse contexto, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

Assim, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 19.02.1990 a 13.03.2013, por exposição a agente nocivo ruído e químico, de forma prejudicial à saúde.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de EPI, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Desta feita, somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totaliza 23 anos e 25 dias de atividade exclusivamente especial até 13.03.2013, data do requerimento administrativo, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 22 anos, 01 mês e 14 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 42 anos e 23 dias de tempo de contribuição até 13.03.2013, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Relativamente ao pedido de indenização por danos morais, não assiste razão à parte autora.

Conquanto a Constituição da República em seu artigo 5º, inciso X, tenha estabelecido regra ampla no que toca à indenização devida em razão de dano extrapatrimonial, alguns requisitos são exigidos para a configuração do dever de indenizar, conforme bem exposto pelo MM. Juiz Alexandre Nery de Oliveira, em seu artigo dano moral, dano material e acidente de trabalho, publicado no site Jus Navigandi (www.jusnavigandi.com.br - n. 28, edição de 02/1999), no trecho abaixo transcrito:

Nessa linha de raciocínio, é necessário ao julgador verificar se o dano perpetrou-se efetivamente pela caracterização do injusto, e se a repercussão dada ao fato foi de modo a agravar o ato ou omissão do agressor, prejudicando ainda mais a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do agredido.

Assim, no caso em tela, para que o autor pudesse cogitar da existência de dano ressarcível, deveria comprovar a existência de fato danoso provocado por conduta antijurídica da entidade autárquica, o que efetivamente não ocorreu.

Portanto, tenho que improcede o pedido de condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por dano s morais, tendo em vista não restar caracterizado abuso de direito por parte do INSS, tampouco má-fé ou ilegalidade flagrante, bem como por não ter sido comprovada ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (13.03.2013 - fl. 44), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 07.08.2013 (fl. 02).

No que concerne aos juros de mora e à correção monetária, deverão ser observados os critérios dispostos na Lei nº 11.960/09, conforme já determinado pelo Juízo "a quo" (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação do réu e dou parcial provimento à apelação do autor para fixar o termo inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor na data do requerimento administrativo (13.03.2013 - fl. 44), bem como para arbitrar os honorários advocatícios em desfavor do réu em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ODAIR BERNARDI, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja alterada a data inicial do seu benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB 42/173.693.739-9) para 13.03.2013, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.