PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO. MÉDIA PONDERADA. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou extinta a pretensão inicial em relação ao reconhecimento, como especial, do período de 11.08.1986 a 05.03.1997 e julgou improcedente o pedido para não reconhecer a especialidade dos intervalos de 06.03.1997 a 24.04.2012. Consequentemente, não foi concedido o benefício de aposentadoria especial e por tempo de contribuição ao autor. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo recursal, a parte autora pugna pelo reconhecimento, como tempo de serviço especial, do período de 06.03.1997 a 24.04.2012, uma vez que esteve exposta ao agente físico ruído, bem como requer a conversão do tempo de serviço comum em especial dos intervalos de 01.02.1983 a 14.01.1986. Consequentemente, pleiteia pela concessão do benefício de aposentadoria especial ou sucessivamente, pela aposentadoria por tempo de contribuição. Requer, por fim, a fixação de honorários advocatícios em 15% do valor da condenação até a data do acórdão.

Sem apresentação de apelação e contrarrazões pelo réu, vieram os autos esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 19.11.1964 (fl. 56), o reconhecimento de atividade especial dos períodos de 11.08.1986 a 30.03.2008 a 31.03.2008 a 24.04.2012. Bem assim, pugna pela conversão do tempo de serviço comum em especial do intervalo de 01.02.1983 a 14.01.1986. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, com termo inicial na data do requerimento administrativo (10.05.2012 - fl. 81) ou, sucessivamente, pela concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial no interregno de 11.08.1986 a 05.03.1997, conforme informação de fl. 66, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial nos períodos pleiteados, a autora apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 76/78, do qual se extrai que a mesma esteve exposta a ruído nos seguintes patamares: de 11.08.1986 a 31.12.1999: 86 dB(A); de 01.01.2000 a 30.03.2008: 86,8 dB(A) e de 31.03.2008 a 24.04.2012: 83,24 dB(A).

Em complemento, a fim de averiguar as condições especiais de trabalho, foi realizada perícia no local de trabalho da referida autora, tendo o Sr. "Expert" concluído pelas seguintes avaliações: (i) segundo a medição realizada, o nível de ruído variou entre 83,5 e 91 decibéis, com uma média ponderada de aproximadamente 87,5 decibéis; e (ii) não há exposição a outros agentes físicos, químicos e biológicos.

No caso em apreço, deve prevalecer as medições realizadas pelo Perito Judicial, especialmente por ter sido realizado no local de trabalho em que a autora exerceu suas funções e atividades, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício capaz de elidir suas avaliações. Ademais, o laudo foi elaborado por profissional legalmente habilitado, que detém conhecimento técnico e equidistante das partes.

Em se tratando de questões que envolvam a exposição a agente nocivo ruído com níveis variados durante a jornada de trabalho do segurado, a técnica ideal a ser considerada é a média ponderada (5002109-79.2013.404.7215, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão Daniel Machado da Rocha, juntado aos autos em 14/02/2014).

Cumpre anotar também que, ante a variação de ruídos, como no caso dos autos, há previsão em norma específica - N.R. 15 - Portaria do Ministério do Trabalho nº 3.214/78, sobre a possibilidade de verificação dos níveis de ruído por média ponderada.

Dessa forma, há que se reconhecer a especialidade das atividades exercidas no período de 19.11.2003 a 24.04.2012 por exposição a ruído de 87,5 dB(A), nível este superior ao previsto pela legislação previdenciária, consoante Decreto 53.831/64 (código 1.16), Decreto 83.080/79 (código 1.1.5), Decreto 2.172/97 (código 2.0.1) e Decreto 3.048/99 (código 2.0.1).

Por outro lado, o intervalo de 06.03.1997 a 19.11.2003 deve ser tido como tempo de serviço comum, eis que a autora esteve exposta a ruído em nível inferior ao limite de 90 decibéis.

Ressalto que, quanto à conversão de atividade comum em especial, com utilização do redutor para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial, utilizando-se o fator 0,71 para o homem e 0,83 para a mulher, a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em 10.05.2012 - fl. 81).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de EPI, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a autora esteve exposta ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Portanto, com o reconhecimento do período cravado neste acórdão, como de atividade especial, a interessada alcança o total de 19 anos e 01 dia de atividade exclusivamente especial até 24.04.2012, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 10.05.2012, insuficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Contudo, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 17 anos, 04 meses e 17 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 32 anos, 05 meses e 19 dias de tempo de contribuição até 10.05.2012, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquela que completou 30 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, a autora faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (10.05.2012 - fl. 81), momento em que a autora já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 22.04.2013 (fl. 02).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da autora para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial no período de 19.11.2003 a 24.04.2012, totalizando 17 anos, 04 meses e 17 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 32 anos, 05 meses e 19 dias de tempo de contribuição até 10.05.2012, data do requerimento administrativo. Consequentemente, condeno o réu a conceder à autora o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (10.05.2012), a ser calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ELZA RAIMUNDO DA SILVA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 10.05.2012, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.