PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido interposto pela parte autora, dar provimento à sua apelação e negar provimento à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação de concessão de aposentadoria especial para condenar o réu a reconhecer como laborados em condições especiais os períodos de 06.03.1997 a 31.08.1997, 01.04.1998 a 31.05.2000, 01.01.2004 a 31.05.2012 e 01.06.2012 a 08.09.2014. Custas ex lege. Diante da sucumbência parcial, cada uma das partes deve remunerar o advogado do ex adverso no patamar de 10% sobre a metade do valor da causa (art. 85, §2º do CPC). Especificamente sobre os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo autor, fica sua execução suspensa, na forma dos §§ 3º e 4º do art. 98 do CPC/2015.

Em sua apelação, preliminarmente, o autor reitera o agravo retido e, no mérito, busca o reconhecimento como especial dos períodos de 01.09.1997 a 31.03.1998 e 01.06.200 a 31.12.2003, sustentando que a documentação entregue pela COSIPA/USIMINAS encontra-se ambígua, uma vez que traz níveis de ruído diversos para o mesmo local de trabalho. Acosta ao apelo cópia de laudo técnico pericial realizado em outro processo, no seu setor de trabalho, no qual foi constatado níveis de ruído e calor superiores aos limites legais.

Por sua vez o INSS, alega, em síntese, que não restou comprovada a exposição do autor a agente nocivo acima dos limites legais, bem como não comprovou estar efetivamente exposto a ruído, visto que utilizava equipamento de proteção individual.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da preliminar

Do agravo retido

Alega o agravante, em síntese, que o indeferimento de pedido de prova pericial lhe ocasiona grave prejuízo, à medida que dificulta a comprovação da insalubridade da atividade por ele exercida, configurando cerceamento de defesa.

No entanto, as provas coligidas aos autos são suficientes para formar o livre convencimento deste Juízo, razão pela qual julgo prejudicado o agravo retido.

Do mérito

Busca o autor, nascido em 08.07.1962, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 06.03.1997 a 08.09.2014, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (fl. 51).

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, porquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 06.03.1997 a 31.08.1997 e 01.04.1998 a 31.05.2000, em que o autor laborou exposto a ruído igual e superior a 92 decibéis (laudo técnico; fls. 61/63) e do período de 01.01.2004 a 08.09.2014, em que o autor laborou exposto a ruído superior a 86 decibéis (laudos técnicos, fls. 131/134), por se tratar de agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79.

Também deve ser tido como especial o período de 01.09.1997 a 31.03.1998, pois em que pese as informações trazidas nos formulários e laudos técnicos de fls. 59 e fls. 61/62, a avaliação técnica de fls. 164, realizada por engenheiro do trabalho, referente à mesma empresa na qual o autor trabalhava, indica que no setor onde ele exercia suas atividades (forno de tratamento térmico) havia exposição a ruído de 94 decibéis, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79.

Com relação ao período de 01.06.2000 a 31.12.2003, da mesma forma, apesar das informações trazidas nos formulários e laudos técnicos de fls. 66/70, devem prevalecer as conclusões do perito judicial em ação trabalhista movida por funcionário que trabalhou na mesma empresa que o autor, inclusive no mesmo setor "laminação a frio (fornos de recozimento 1 e 2)", conforme laudo de fls. 157/163 (proc. 0009995-19.2012.4.03.6104), realizado em 19.11.2015, por retratar de maneira mais fidedigna as condições que lá existiam, segundo o qual havia exposição a ruído igual e superior a 90 decibéis, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79, devendo referido interregno ser tido por especial.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Sendo assim, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em praticamente todo o intervalo reconhecido que por si só justifica o reconhecimento de atividade especial, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial objeto da presente ação aos demais incontroversos (fls. 42 e 79), o autor atinge 25 anos, 04 meses e 02 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data requerimento administrativo (11.10.2014 - fl. 51), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, em conformidade com o entendimento adotado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, julgo prejudicado o agravo retido interposto pela parte autora e dou provimento à sua apelação para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 06.03.1997 a 08.09.2014, totalizando 25 anos, 04 meses e 02 dias de atividade especial até 11.10.2014, data do requerimento administrativo. Em consequência, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (11.10.2014), com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Nego provimento à apelação do réu.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, encaminhando-se os documentos da parte autora DJALMA JORGE DOS SANTOS, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 11.10.2014, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, a teor do disposto no "caput" do artigo 497 do CPC.

É o voto.