PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURADA. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. REQUISITOS À APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou improcedente o pedido e condenou o autor ao pagamento: (i) das custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 4.000,00, observada a gratuidade da justiça e (ii) de indenização por litigância de má-fé; no mais, determinou a expedição de ofício ao DD. MPF para apuração de eventual prática de crime, bem assim à r. Subseção local da OAB para verificação de eventual infração ética pelo causídico.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação. Sustenta, inicialmente, o incabimento da condenação por litigância de má-fé, pois jamais atuou de modo temerário e explica ter apenas instruído a exordial com a prova de atividade insalubre trazida pela parte autora, cujo tempo total lhe assegura o benefício almejado na citação.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação interposta porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Trata-se de pedido de aposentadoria especial, após reconhecimento de atividade exercida em condições insalubres.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

A propósito, ainda, da comprovação do tempo de serviço prestado em condições especiais, sob a égide dos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979, o enquadramento das atividades ocorria dava-se por grupos profissionais e pelo rol dos agentes nocivos. Assim, se a categoria profissional à qual pertencesse o segurado se encontrasse entre aquelas descritas nos anexos dos decretos, a concessão de aposentadoria especial, caso houvesse satisfação de todos os requisitos legais, independeria de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, exceto para a exposição a ruídos e calor, que sempre exigiu prova pericial. Nessa diretriz, para comprovação das atividades exercidas pelo segurado, foi criado o formulário "SB 40", no qual constavam as atividades especiais exercidas, bem como suas especificações.

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Como exposto, o autor reivindica o enquadramento de atividade insalutífera, cujo tempo total lhe confere o direito de fruir aposentadoria especial.

Em sua narrativa exordial não aponta qual período pretende ver enquadrado, supondo-se o informado no PPP de f. 22/23 (1/3/1980 a 25/3/2011 - data do PPP).

Nesse aspecto, não prospera a tese autoral, justamente porque o perfil profissiográfico coligido, subscrito pela empregadora Fundação Educacional de Barretos/SP, não indica "fator de risco" algum passível de consideração como de natureza especial a atividade desempenhada, consoante denotam as células do citado documento: "N/A" (Não Aplicável).

Na realidade, há indicação genérica a agentes físicos, químicos e biológicos, mas sem especificação detalhada de quais elementos presentes, e eventuais intensidades potencialmente nocivas à saúde ou à integridade física, a ensejar a contagem diferenciada.

Por outro giro, o PPP carreado ao processo administrativo em 2008 (f. 113/115), subscrito pela mesma pessoa jurídica, patenteia os cargos de "trabalhador de manutenção" e "auxiliar de laboratório" para os lapsos de 1/3/1980 a 31/10/1987 e de 1/11/1987 a 7/4/2008 e igualmente indica "N/A" (Não Aplicável), a partir de 1/11/1987.

O conteúdo de tais documentos (um em cotejo com o outro), levou o juízo singular à interpretação de não corresponder à verdade dos fatos, caracterizando a conduta da parte autora (autor e patrono) como de má-fé.

Porém, não vislumbro litigância de má-fé na hipótese em tela. O fato de ambos os perfis profissiográficos se mostrarem discrepantes em relação à descrição das atividades ou os períodos de labor, não induz alteração da verdade dos fatos por parte do demandante, haja vista que consignam exatamente ausência de fatores de risco.

Parece-me que se cogitaria de alteração da verdade dos fatos se um PPP apontasse exposição do obreiro a agente agressivo acima dos limites de tolerância, induzindo, assim, o Juízo em erro em detrimento da parte contrária, e o outro não. Ocorre que ambos não apontam agente nocivo.

Ademais, a responsabilidade - sob as penas da lei - pela emissão de PPP descritivo das atividades do empregado é da empregadora contratante, sendo ela a destinatária de eventual apuração de falsidade documental.

Destarte, não restam configuradas as hipóteses processuais típicas do artigo 80 do NCPC, porquanto o autor exerceu apenas o direito constitucional de ação, visando tutelar seus direitos.

Nesse sentido (gn):

Por outro vértice, a parte autora não se desincumbiu do ônus que realmente lhe toca quando instruiu a peça inicial, qual seja: carrear prova documental descritiva das condições insalubres às quais permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, no ambiente laboral.

E mais: instada após a contestação a produzir eventual prova do alegado direito, pugnou pelo prosseguimento do feito.

Assim, o autor não reúne as condições ao benefício em foco, sendo a improcedência do pedido medida de rigor.

Fica condenada a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 4º, III, Novo CPC.

Considerando que a apelação foi interposta na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para: (i) afastar a condenação por litigância de má-fé; (ii) determinar o cancelamento de ofício ao órgão de classe visando apurar eventual infração disciplinar; (iii) fixar a sucumbência. Mantida, no mais, a r. decisão impugnada.

É o voto.