PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. OBSERVÂNCIA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como especial os períodos laborados de 18.09.1974 a 01.02.1980, 06.03.1980 a 10.03.1980, 16.04.1980 a 18.08.1980, 19.08.1980 a 18.05.1981, 26.08.1981 a 12.12.1983, 08.02.1984 a 29.08.1984, 05.09.1984 a 18.02.1986, 09.04.1986 a 02.06.1986, 05.06.1986 a 17.03.1987, 03.06.1987 a 04.08.1987, 06.08.1987 a 14.08.1987, 01.09.1987 a 06.12.1989, 07.12.1989 a 12.02.1990, 06.03.1990 a 18.07.1991, 25.05.1992 a 16.03.1993, 15.03.1993 a 16.11.1993, 31.01.1994 a 15.10.1994, 12.06.1995 a 22.11.1995, 18.07.1996 a 18.11.1998, 02.03.1999 a 01.03.2000, 11.04.2000 a 08.08.2000, 13.11.2000 a 02.05.2000, 01.10.2002 a 08.12.2003, 17.11.2004 a 09.08.2005, 08.02.2007 a 30.10.2009, 26.01.2007 a 06.02.2007 e 01.11.2009 a 11.12.2009. Determinou a concessão de aposentadoria especial ao autor, a partir da data do requerimento administrativo (07.05.2010). Juros moratórios fixados à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do CC e do art. 161, 1º, do CTN, contados da citação. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela resolução n.º 134/2010 do Presidente do Conselho da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o total da condenação. Concedeu a tutela prevista no art. 461 do Código de Processo Civil para determinar a imediata implantação do benefício.

Em suas razões de inconformismo recursal, o réu insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados em sentença. Aduz que após 28.05.1998, restou vedada a conversão em comum do tempo de serviço especial. Alega, sucessivamente, que o fator de conversão a ser utilizado deve ser de 1,2. Quanto à comprovação da exposição nociva a ruído, argumenta que se faz necessária a apresentação de laudo pericial. Advoga que não restou demonstrada a exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, mediante apresentação de formulários previdenciários específicos e contemporâneos à época em que se pretende comprovar. Defende que há indicação de utilização eficaz de EPI, apto a neutralizar o efeito nocivo do agente insalubre. Requer a cassação da tutela antecipada, diante da irreversibilidade do provimento jurisdicional. Subsidiariamente, pugna pela aplicação dos critérios previstos na Lei nº 11.960/2009 no que tange aos juros de mora e a correção monetária, bem como pugna pela redução dos honorários advocatícios para 5% do valor da condenação, observados os limites da Súmula nº 111 do E. STJ. Pugna pelo conhecimento da remessa necessária. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Com apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Por meio de decisão de fls. 196/196vº, o julgamento foi convertido em diligência para produção de prova pericial.

Baixados os autos ao Juízo de origem, foi realizada perícia técnica (laudo de fls. 232/246), mediante inspeção in locu na Mercato Construtora Ltda. Quanto às demais empresas, o Sr. Expert esclareceu que elas não se encontram com endereço conhecido e em funcionamento.

Instados a se manifestar, o INSS pugnou a improcedência do feito, já a parte autora, além de reiterar os pedidos iniciais, requereu a intimação do Sindicato dos Eletricistas para obter cópia dos PPP´s elaborados pelas empresas, ora inativas. Entretanto, por meio de despacho de fl. 273, referido pleito foi indeferido pelo Juízo de origem, o qual, ao final, determinou a remessa dos autos a este Tribunal.

Conforme consulta anexa consulta ao CNIS, verifico que houve a implantação do benefício de aposentadoria especial ao autor (NB: 46/166.263.338-3; DIB 07.05.2010), em cumprimento à determinação judicial.

É o relatório.

Da tutela antecipada

Cumpre assinalar que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 25.08.1949, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 18.09.1974 a 01.02.1980, 06.03.1980 a 10.03.1980, 16.04.1980 a 18.08.1980, 19.08.1980 a 18.05.1981, 26.08.1981 a 12.12.1983, 08.02.1984 a 29.08.1984, 05.09.1984 a 18.02.1986, 09.04.1986 a 02.06.1986, 05.06.1986 a 17.03.1987, 03.06.1987 a 04.08.1987, 06.08.1987 a 14.08.1987, 01.09.1987 a 06.12.1989, 07.12.1989 a 12.02.1990, 06.03.1990 a 18.07.1991, 25.05.1992 a 16.03.1993, 15.03.1993 a 16.11.1993, 13.07.1993 a 03.09.1993, 31.01.1994 a 15.10.1994, 12.06.1995 a 22.11.1995, 18.07.1996 a 18.11.1998, 02.03.1999 a 01.03.2000, 11.04.2000 a 08.08.2000, 12.05.2000 a 04.08.2000, 13.11.2000 a 02.05.2000, 01.10.2002 a 08.12.2003, 17.11.2004 a 09.08.2005, 26.01.2007 a 06.02.2007, 08.02.2007 a 30.10.2009 e 01.11.2009 a 11.12.2009, em que exerceu funções correlatas a de eletricista. Consequentemente, pleiteia pela concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (07.05.2010; fl. 90).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Saliente-se que, em regra, até 10.12.1997, o desempenho de atividades inerentes à função de eletricista pode ser enquadrado como especial em razão da categoria profissional prevista expressamente no código 2.1.1 do Decreto n° 53.831/1964. Nesse sentido, é a jurisprudência:

Entretanto, quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, já entendeu pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade (Resp nº 1.306.113-SC, julgado em 14.11.2012, DJe 07.03.2013, rel. Ministro Herman Benjamin).

No caso em tela, denota-se das CTPS de fls. 21/88, que o autor exerceu atividades correlatas à profissão de eletricista nos períodos controversos de 18.09.1974 a 01.02.1980 (ajudante de eletricista), 06.03.1980 a 10.03.1980 (eletricista), 16.04.1980 a 18.08.1980 (eletricista - serviços gerais), 19.08.1980 a 18.05.1981 (oficial eletricista), 26.08.1981 a 12.12.1983 (oficial eletricista), 08.02.1984 a 29.08.1984 (eletricista), 05.09.1984 a 18.02.1986 (oficial eletricista), 09.04.1986 a 02.06.1986 (eletricista), 05.06.1986 a 17.03.1987 (oficial eletricista), 03.06.1987 a 04.08.1987 (oficial eletricista), 06.08.1987 a 14.08.1987 (oficial eletricista), 01.09.1987 a 06.12.1989 (eletricista montador), 07.12.1989 a 12.02.1990 (eletricista), 06.03.1990 a 18.07.1991 (oficial eletricista), 25.05.1992 a 16.03.1993 (eletricista), 15.03.1993 a 16.11.1993 (eletricista), 31.01.1994 a 15.10.1994 (eletricista), 12.06.1995 a 22.11.1995 (eletricista industrial) e 18.07.1996 a 10.12.1997 (eletricista).

Dessa forma, excluídos os períodos concomitantes, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade dos referidos intervalos de 18.09.1974 a 01.02.1980, 06.03.1980 a 10.03.1980, 16.04.1980 a 18.08.1980, 19.08.1980 a 18.05.1981, 26.08.1981 a 12.12.1983, 08.02.1984 a 29.08.1984, 05.09.1984 a 18.02.1986, 09.04.1986 a 02.06.1986, 05.06.1986 a 17.03.1987, 03.06.1987 a 04.08.1987, 06.08.1987 a 14.08.1987, 01.09.1987 a 06.12.1989, 07.12.1989 a 12.02.1990, 06.03.1990 a 18.07.1991, 25.05.1992 a 16.03.1993, 17.03.1993 a 16.11.1993, 31.01.1994 a 15.10.1994 e 12.06.1995 a 22.11.1995 e 18.07.1996 a 10.12.1997, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.1.1 do Decreto nº 53.831/1694.

Noutro giro, deve ser afastado o reconhecimento da prejudicialidade dos períodos de 11.12.1997 a 18.11.1998, 02.03.1999 a 01.03.2000, 11.04.2000 a 08.08.2000, 13.11.2000 a 02.05.2000, 01.10.2002 a 08.12.2003, 17.11.2004 a 09.08.2005, 08.02.2007 a 30.10.2009 e 26.01.2007 a 06.02.2007, vez que não restou comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde/integridade física do obreiro, sendo insuficiente a apresentação de cópia de CTPS por se tratar de interregnos posteriores à edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, que passou a exigir a demonstração efetiva de sujeição a fatores de risco, por meio de formulários previdenciários específicos.

No que se refere ao trabalho exercido na Mercato Construtora Ltda., extrai-se do laudo pericial de fls. 232/253 que o interessado, no exercício do cargo de oficial eletricista, esteve sujeito à tensão elétrica de 220 volts e ruído de 89 a 90 decibéis, durante o lapso de 01.11.2009 a 11.12.2009.

Destarte, mantenho o cômputo prejudicial do referido átimo de 01.11.2009 a 11.12.2009, em razão da exposição a ruído em nível superior ao limite de tolerância de 85 decibéis (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Destaque-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Saliente-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Desta feita, somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totaliza 19 anos, 10 meses e 21 dias de atividade exclusivamente especial até 11.12.2009, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 07.05.2010, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Em que pese o pedido inicial se refira à aposentadoria especial, verifica-se que os requisitos à sua jubilação não foram cumpridos. Por outro lado, não há mácula ao devido processo legal no acolhimento do pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço na forma mais vantajosa à parte autora, eis que se trata de benefícios da mesma espécie, devendo ser observado o princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários. Ademais, a Autarquia previdenciária teve oportunidade de debater sobre o que era fundamental ao pleito, ou seja, exercício de atividade especial e carência. Sobre o tema, confira-se o seguinte aresto proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça: AgRg no AREsp 574.838/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 30/10/2014)

Nesse contexto, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 31 anos, 08 meses e 20 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos, 04 meses e 10 dias de tempo de contribuição até 07.05.2010, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à concessão da aposentadoria por tempo de serviço, com renda mensal de 76% do salário-de-benefício, considerando-se o tempo de serviço computado até 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Assim, caso seja mais favorável ao autor, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição, até 07.05.2010, data do requerimento administrativo, mas com valor do beneficio calculado na forma do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, opção sistematizada no art. 187 e art. 188, A e B, ambos do Decreto 3.048/99, recebendo as diferenças daí decorrentes.

Fixo o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (07.05.2010), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal, uma vez que o ajuizamento da ação no Juizado Especial Federal se deu em 26.08.2011 (fl. 02).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência. Ressalte-se que quanto aos juros moratórios será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Mantenho o percentual dos honorários advocatícios em 15%, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016 Entretanto, a base de cálculo da referida verba honorária deve corresponder ao valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do E. STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para: (i) afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 11.12.1997 a 18.11.1998, 02.03.1999 a 01.03.2000, 11.04.2000 a 08.08.2000, 13.11.2000 a 02.05.2000, 01.10.2002 a 08.12.2003, 17.11.2004 a 09.08.2005, 08.02.2007 a 30.10.2009 e 26.01.2007 a 06.02.2007; (ii) excluir a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria especial ao autor, nos termos da fundamentação supramencionada; (iii) determinar que os juros de mora deverão observar o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009; e (iv) fixar a base de cálculo da verba honorária sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Esclareço que o interessado computou 31 anos, 08 meses e 20 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos, 04 meses e 10 dias de tempo de contribuição até 07.05.2010 (DER). Consequentemente, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (07.05.2010), devendo ser observado o regramento previsto nos artigos 187 e 188, A e B, ambos do Decreto 3.048/1999. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora MANOEL VIEIRA LINS, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 07.05.2010, com cessação simultânea do benefício de aposentadoria especial (NB: 46/166.263.338-3; DIB 07.05.2010), com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.