PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO E HIDROCARBONETO. COMPROVAÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelações e de remessa oficial de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como especiais os períodos de 01.08.1991 a 01.10.1997 e de 14.02.2000 a 21.07.2009. Em consequência, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a contar de 26.04.2012, quando completou 53 de idade. As prestações em atraso deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. Tendo em vista a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, observando-se a gratuidade processual de que o autor é beneficiário. Sem custas.

Objetiva a parte autora a reforma da sentença alegando, em síntese, a comprovação do exercício de atividade especial no período de 13.08.1982 a 31.07.1991, convertendo-o em atividade comum, preenchendo os requisitos legais para a percepção do benefício almejado. Requer, por fim, que a condenação em custas processuais e em honorários advocatícios.

Por sua vez, o INSS em apelação aduz não restar demonstrado o exercício de atividade especial, dada a ausência de agente nocivo, sendo que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais. Subsidiariamente, requer que a correção monetária e juros de mora observem os termos do art.1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/09.

Em cumprimento ao despacho de fl.250, houve a apresentação dos documentos de fls. 256/257.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo as apelações do autor e do INSS (fls. 222/224, 225/242).

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 26.04.1959, o reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais dos períodos de 13.08.1982 a 01.10.1997 e de 14.02.2000 a 21.07.2009, e a consequente, concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar de 11.01.2010, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído s de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem mantidos os termos da sentença que reconheceu como atividades especiais os períodos de 01.08.1991 a 01.10.1997, na empresa FEPASA - Ferrovia Paulista S/A, operando diversas máquinas, equipamentos e operatrizes (fl. 257), exposto a ruídos que oscilavam entre 88 a 94 decibéis, conforme documento de Levantamento das Condições Ambientais, assinado por engenheiro de segurança do trabalho, acostado às fls. 256, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido (80dB e 90dB), bem como por contato de compostos de graxa, óleo de corte, querosene e lubrificante, pela exposição aos agentes químicos (hidrocarbonetos), previsto no código 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e código 1.0.3 do Decreto 3.048/99, e de 14.02.2000 a 21.07.2009 (94,6dB), no setor de prensa pesada, na empresa DNP Indústria de Navegação Ltda, conforme PPP de fls. 46/47, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido (90dB e 85dB), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79, e código 2.0.1., anexo IV, do Decreto 3.048/99.

No mesmo sentido, deve ser reconhecido como especial o período de 13.08.1982 a 31.07.1991, na empresa FEPASA - Ferrovia Paulista S/A, nas funções de ajudante e operador de ponte, máquinas e equipamentos (fl. 257), exposto a ruídos que oscilavam entre 88 a 94 decibéis, conforme documento de Levantamento das Condições Ambientais, assinado por engenheiro de segurança do trabalho, acostado às fls. 256, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido (80dB e 90dB), bem como por contato de compostos de graxa, óleo de corte, querosene e lubrificante, pela exposição aos agentes químicos (hidrocarbonetos), agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 1.2.11 do Decreto 53.831/64, 1.1.5 e 1.2.10 do Decreto 83.080/79, e códigos 1.0.3 e 2.0.1. do Decreto 3.048/99.

Por oportuno, em se tratando de nível de ruído não se justifica a obtenção de uma média aritmética simples já que ocorrendo vários níveis de ruído simultaneamente prevalece o mais elevado, uma vez que este absorve o de intensidade menor, razão pela qual no caso em tela deve ser levado em consideração o nível de ruído de maior intensidade.

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Já em relação a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Saliente-se que houve o reconhecimento administrativo de que o autor perfaz mais de 28 anos de tempo de contribuição, sendo suficientes ao cumprimento da carência prevista no art. 142, da Lei n.º 8.213/91, restando, pois, incontroverso (fl. 145).

O artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Assim, convertendo-se os períodos de atividade especial (40%), aqui reconhecidos, somados aqueles períodos de atividades incontroversos (fls. 140/141), o autor totaliza 24 anos e 4 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 38 anos, 4 meses e 18 dias até 11.01.2010, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo de 11.01.2010 (fl. 49), calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da presente ação se deu em 29.08.2014 (fls. 02).

Cumpre observar que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for:

a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos;

b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos.

Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.

Portanto, totalizando o autor 42 anos, 4 meses e 15 dias de tempo de serviço até 18.06.2015, conforme planilha anexa, e contando com 56 anos e 1 mês de idade na data da publicação da Medida Provisória n. 676/15 (18.06.2015), atinge 98,41 pontos, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.

Havendo opção pelo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma do artigo 29-C da Lei 8.213/1991, em fase de liquidação de sentença, as prestações em atraso serão devidas a partir de 18.06.2015, data da publicação da Medida Provisória n. 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Ressalte-se que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade exercida sob condições prejudiciais, não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Havendo parcial provimento do recurso do réu e à remessa oficial, fixo os honorários advocatícios em 15% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou provimento à apelação do autor para julgar procedente o pedido, para reconhecer a atividade especial do período de 13.08.1982 a 31.07.1991, pelo ruído e hidrocarboneto, que somado aos períodos estabelecidos pela sentença e incontroversos, totaliza 24 anos e 4 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 38 anos, 4 meses e 18 dias até 11.01.2010. Em consequência, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a contar de 11.01.2010, data do requerimento administrativo, com valor calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, devendo ser observado o direito à opção pelo cálculo previsto no artigo 29-C da Lei 8.213/1991, nesse caso com DIB em 18.06.2015. Honorários advocatícios fixados em 15% das parcelas vencidas até a data da sentença. As verbas acessórias deverão ser aplicadas na forma acima explicitada. Nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ELSO FRANCISCO DUARTE, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 11.01.2010, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

É como voto.