PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. VIGIA E TRATORISTA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS E RUÍDO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. TRF3. 0001466-29.2014.4.03.6140

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido do autor para declarar seu direito adquirido à conversão, em especial, dos períodos comuns laborados de 27.10.1975 a 04.03.1976, 22.09.1976 a 24.02.1978, 05.07.1978 a 17.07.1978, 01.03.1983 a 28.03.1983, 01.05.1989 a 30.12.1989, 01.01.1990 a 31.01.1990, 01.02.1990 a 28.02.1990, 01.03.1990 a 31.03.1990, 01.04.1990 a 30.03.1991, 01.04.1991 a 30.04.1991, 01.05.1991 a 30.07.1991 e 24.09.1991 a 29.11.1991, mediante o fator de conversão de 0,71, e condenar a Autarquia a computar, como tempo comum, o período de 01.12.1987 a 10.01.1989, a averbar as contribuições vertidas, como contribuinte individual, nas competências de 01.1990, 03.1990 e 04.1991, reconhecer a especialidade dos intervalos de 26.01.1982 a 25.03.1982, 17.10.1983 a 03.01.1984, 01.12.1987 a 10.01.1989, 02.12.1991 a 10.12.1998 e 18.11.2003 a 13.11.2013, concedendo-lhe o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde 13.11.2013, data do requerimento administrativo, e, finalmente, a utilizar no cálculo do benefício os salários de contribuição demonstrados às fls. 161 dos autos, nos meses de janeiro/96, fevereiro/96 e março/96. Tutela antecipada concedida para que o benefício seja implantado em até 30 dias da intimação da sentença, sob pena de multa diária. As parcelas em atraso deverão ser atualizadas de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Não houve condenação em custas e nem reembolso, por força de isenção legal de ambas as partes.

Às fls. 278, verifica-se que o benefício NB: 42/162.215.752-1 - DIB: 13.11.2013 foi implantado.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 22.01.1961 (fl. 28), o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos de 26.01.1982 a 25.03.1982, 17.10.1983 a 03.01.1984, 01.12.1987 a 10.01.1989 e 02.12.1991 a 13.11.2013, bem como a conversão, em período especial, dos intervalos comuns laborados anteriores a 1995, mediante aplicação do fator de conversão de 0,71, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde 13.11.2013, data do requerimento administrativo. Subsidiariamente, requer a conversão dos períodos especiais reconhecidos em tempo comum, e a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde 13.11.2013, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, uma vez que se encontra prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho até 10.12.1997, com o advento da Lei nº 9.528/97. Assim, no caso dos autos, os contratos de trabalho anotados em carteira profissional relativos à função vigia/vigilante (CTPS de fls. 44/45), nos períodos de 26.01.1982 a 25.03.1982 e 17.10.1983 a 03.01.1984, são suficientes à comprovação da especialidade da atividade. Daí a desnecessidade de produção de prova pericial que ateste o uso de arma de fogo em tal intervalo.

Quanto ao intervalo de 01.12.1987 a 10.01.1989, em que o autor trabalhou como tratorista na Fazenda Estrela (CTPS de fl. 45), o reconhecimento da especialidade de tal interregno é de rigor, e se dá por enquadramento na categoria profissional descrita nos códigos 2.4.4 do Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do Decreto 83.080/79.

Finalmente, quanto ao período de 02.12.1991 a 13.11.2013, em que o autor laborou na empresa Termomecânica São Paulo S.A, o PPP de fls. 58/60 evidencia que, em todo o intervalo, esteve ele exposto, de forma habitual e permanente, a chumbo, cobre, manganês, monóxido de carbono, névoa de óleo mineral, poeira respirável, zinco, óxido de zinco e óxido de ferro, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.4, 1.2.7, 1.2.9 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, 1.2.4, 1.2.7 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 (Anexo I), e 1.0.8, 1.0.14 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99 (Anexo IV), justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de todo o interregno. Ademais, o mesmo documento demonstra exposição a ruídos de 85 dB de 02.12.1991 a 05.03.1997, 90 dB de 01.03.1998 a 31.12.2003, 90,4 dB de 01.01.2004 a 14.10.2007 e 91,2 dB de 15.10.2007 a 13.11.2013, limites superiores aos legalmente admitidos às respectivas épocas, corroborando, assim, ao reconhecimento da especialidade de todo o período acima elencado.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/1999, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial.

Porém, no caso em apreço, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Em resumo, a discussão sobre a utilização do EPI é despicienda, considerando que o reconhecimento de atividade especial se deu por enquadramento de categorias profissionais expressamente previstas nos códigos 2.4.4 e 2.5.7 do Decreto 53.831/64, e 2.4.2 do Decreto 83.080/79. Quanto ao ruído, os seus efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos já assim admitidos pela Autarquia Federal (02.12.1982 a 28.02.1983 e 04.01.1984 a 08.06.1986, conforme contagem administrativa de fls. 67/69), o autor totalizou 26 anos, 01 mês e 11 dias de atividade exclusivamente especial até 13.11.2013, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (13.11.2013 - fl. 32), conforme pacífico entendimento jurisprudencial.

Ajuizada a presente ação em 24.04.2014 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

É o voto.