PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. NÃO CARACTERIZADA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, à apelação da parte autora e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer os períodos de 25.08.1979 a 20.09.1984, de 02.01.1985 a 13.07.1987 e de 20.07.1987 a 31.03.1995 como laborados em atividades especiais, somando-os aos demais períodos já reconhecidos administrativamente, e determinar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora para majorá-lo, considerando o tempo de contribuição de 33 anos, 03 meses e 08 dias, devendo ser pagas as respectivas diferenças desde a DER, ou seja, 17.04.2008. A correção monetária das parcelas vencidas se dará nos termos da legislação previdenciária, bem como da Resolução 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal. Os juros de mora incidirão, a contar da citação, de acordo com o artigo 406 do novo Código Civil, à taxa de 1% ao mês, sendo que a partir de 1º de julho de 2009, incidirão, uma única vez, até a conta final que servir de base para a expedição do precatório para fins de atualização monetária e juros, os índices de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09. Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos (fl.167vº). Não houve condenação em custas.

A parte autora apresentou apelação na qual pugna pela reforma do decisum, argumentando, em resumo, que a renúncia ou desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, tendo por objetivo liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria para seu aproveitamento em novo benefício mais vantajoso no mesmo sistema, computando-o juntamente com o tempo posterior à inativação, em virtude da continuidade da atividade laborativa. Sustenta a desnecessidade da devolução dos valores recebidos durante a jubilação, ante o caráter alimentar dos benefícios previdenciários. Requer, ainda, a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios de 15% sobre o montante das prestações vencidas até a data do trânsito em julgado da ação.

A ré, em suas razões de inconformismo, alega, em resumo, que os períodos mencionados na sentença não devem ser considerados especiais, pois a apelada exercia a atividade de recepcionista no hospital (fl.81) e estava exposta a exposição de 62 dB (fl.82), situação que se repete no período de 1985 a 1987 (fl.83 e 84)

Com a apresentação de contrarrazões pela parte autora (fl.201/205), vieram os autos a esta Corte.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

É o relatório.

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória n. 1.523/96 e a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a seguinte redação:

Assim, tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91, como na estabelecida pela MP n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde. A relação com a especificação desses agentes nocivos somente foi editada com o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que o aludido decreto, por ter caráter restritivo ao exercício de direito, apenas teve eficácia a partir da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Contudo, quanto aos períodos de 25.08.1979 a 20.09.1984 e de 02.01.1985 a 13.07.1987, laborados no Hospital N.S.Penha S.A., na função de recepcionista, conforme anotações constantes na CTPS de fl.28/29, não há como se presumir a exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, a justificar a contagem especial para fins previdenciários, em razão de constar no formulário DSS 8030 que a demandante apenas executava atividades de recepção de pacientes. Tampouco aproveitaria o enquadramento pela categoria profissional, haja vista que referida atividade não encontra previsão nos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79 e 2.172/97.

Da mesma forma em relação ao período de 20.07.1987 a 31.03.1995, laborado na empresa Telecomunicações de São Paulo S.A. - TELESP, haja vista que suas atividades consistiam apenas no atendimento e orientação de clientes e usuários da empresa com a utilização de fones, não podendo se presumir que esteve exposta de forma habitual e permanente ao nível de ruído apontado no formulário DSS 8030 de fl.90.

Assim, tais períodos devem ser considerados como exercidos em atividades comuns.

De outra parte, consoante se dessume dos autos, a parte autora é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 17.04.2008, com aplicação do índice de 100% (cem por cento), uma vez que contava com 30 anos de tempo de serviço (fl.76/80).

A autora, entretanto, em que pese a concessão da aposentadoria, continuou a desempenhar suas atividades laborativas, entendendo, assim, possuir direito a um benefício mais vantajoso.

Inicialmente, cumpre referir que é pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e somente a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

Poder-se-ia cogitar que a vedação legal estaria consubstanciada na redação do artigo 181-B do Decreto 3.048/99, in verbis:

Entretanto, disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

No que concerne à necessidade de restituição dos valores recebidos para que o tempo possa ser reutilizado na concessão de nova aposentadoria, embora durante muito tempo tenha decidido de maneira diversa, curvo-me ao mais recente entendimento adotado por esta 10ª Turma, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Observe-se, nesse sentido:

Não merece acolhida o argumento de que a desaposentação representaria desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Com efeito, as contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Continuando a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício.

O novo benefício é devido desde a data da citação (25.10.2012 - fl. 105), quando o INSS tomou ciência da pretensão da parte autora.

A correção monetária incide sobre as diferenças em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR).

Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de reconhecimento como laborado em atividades especiais nos períodos de 25.08.1979 a 20.09.1984, de 02.01.1985 a 13.07.1987 e de 20.07.1987 a 31.03.1995, e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para julgar parcialmente procedente pedido, a fim de reconhecer seu direito à renúncia da aposentadoria anteriormente concedida, com a implantação de novo benefício a ser calculado pelo INSS, desde a data da citação, sem a necessidade da restituição de valores já recebidos. As verbas acessórias deverão ser calculadas na forma acima explicitada. Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com as despesas que efetuou, inclusive a verba honorária de seus respectivos patronos. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

É como voto.