PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CÁLCULO DA RMI. INCLUSÃO DAS VERBAS TRABALHISTAS NOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. ARTIGO 29, § 5º, DA LEI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS (RELATORA): Ação de revisão de benefício proposta por MARIA DE LOURDES DE PAULA E SILVA, espécies 31, DIB 12/01/2005, e 32, DIB 25/07/2008, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, tendo por objeto:

Às fls. 168/169, a sentença julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC/73, e isentou a autora da verba honorária, em face da não formalização da relação jurídica processual. Custas na forma da lei.

Embargos de declaração da autora às fls. 184/185, que foram rejeitados às fls. 187/189.

A autora em recurso de apelação requereu, preliminarmente, a anulação da sentença, com fundamento em cerceamento de defesa. No mérito, reiterou os termos da inicial e requereu a procedência do pedido.

Os autos subiram até esta Corte e foram distribuídos ao Des. Fed. Nelson Bernardes, que deu parcial provimento ao recurso, para anular a sentença de fls. 168/169 e determinar o retorno dos autos à Vara de origem.

O INSS contestou a ação, fls. 212/215.

Às fls. 220/226, foi proferida nova sentença para pronunciar a prescrição das parcelas anteriores a 15/09/2005, na forma do artigo 269, I, do CPC/1973, e deu parcial provimento ao recurso da autora apenas para condenar o INSS a retroagir os efeitos financeiros da revisão já efetuada na via administrativa, pagando às diferenças havidas sobre as parcelas compreendidas entre 15/09/2005 e 28/12/2010. Os atrasados, observado o artigo 100, caput e §§, da Constituição, deverão ser atualizados, desde quando devidas as prestações, pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, até 29/06/2009; a partir de 30/06/2009 deverá ser aplicado o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, acrescidos dos juros de mora de 1% ao mês, até 29/06/2009, e a partir de 30/06/2009 deverá ser aplicado o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09. Face à sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários do respectivo patrono. Custas na forma da lei.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Em apelação, a autora alega, preliminarmente, violação ao direito de defesa, ao fundamento de que não teve acesso aos cálculos da revisão administrativa efetuada. No mérito, requereu o recálculo do benefício, para que as diferenças salariais obtidas na sentença trabalhista sejam incluídas no cálculo da RMI do benefício. Requer, em consequência, a condenação da autarquia na verba honorária, por entender inexistir sucumbência recíproca.

O INSS, em apelação, argui, preliminarmente, falta de interesse de agir, face à revisão já efetuada. Requer, em decorrência, a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC. No caso de entendimento contrário, pede a suspensão do processo até que o objeto da ação seja completamente exaurido. Prequestiona a matéria objetivando interpor recurso à instância superior.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, tendo em vista que a matéria é exclusivamente de direito, razão pela qual é desnecessária a dilação probatória. Acrescente-se, ainda, que os extratos juntados aos autos às fls. 165/166 comprovam que o INSS recalculou o valor da RMI do auxílio-doença, nos termos do que dispõe o artigo 29 da Lei 8.213/91.

DA SUSPENSÃO DO PROCESSO

Indefiro a suspensão do processo, por falta de amparo legal.

DO CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA

A legislação previdenciária considera os períodos em que, ao invés de pagar contribuições para o sistema, o segurado recebeu cobertura previdenciária por estar incapacitado para o trabalho (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez etc.).

São períodos sem contribuição, mas com cobertura previdenciária em razão da incapacidade, que não podem ser desprezados quando o segurado requer outra cobertura.

A situação se apresenta quando, ao se calcular benefício, o período básico de cálculo é integrado por meses em que não houve contribuição, mas, sim, o recebimento do benefício por incapacidade.

A hipótese está prevista na Lei e no Regulamento: será considerado salário de contribuição, nesse período, o valor do salário de benefício que serviu de base para a concessão do benefício por incapacidade.

Há, porém, duas hipóteses a considerar:

a) o segurado recebeu o auxílio-doença, sem interrupção, até se aposentar por invalidez;

b) o segurado recebeu a cobertura do auxílio-doença, que foi cessado, e voltou a contribuir, havendo, assim, períodos intercalados de recebimento de auxílio-doença e de recolhimento de contribuições.

A regra deve ser analisada em conjunto com o Art. 55, II, da Lei n. 8.213/91:

(...)

Para fins de contagem de tempo de serviço, os períodos de recebimento da cobertura previdenciária de auxílio-doença só serão computados se estiverem intercalados com períodos de atividade, isto é, se houver períodos de contribuição posteriores aos de incapacidade. Se não forem períodos intercalados, não será computado como tempo de serviço/contribuição o período em que foi pago o auxílio-doença.

O entendimento tem sido aplicado também quando se trata de cálculo do salário de benefício: só se computa como salário de contribuição o salário de benefício do auxílio-doença se houver períodos intercalados de recolhimentos de contribuição e de incapacidade. Não havendo períodos intercalados, a aposentadoria por invalidez é considerada como mera conversão do auxílio-doença, de modo que, para o cálculo da renda mensal inicial, é aplicado o percentual de 100% sobre o salário de benefício do auxílio-doença.

Não concordamos com esse entendimento. No sistema da Lei 8.213/91, a aposentadoria por invalidez não é mero benefício derivado, como é a pensão por morte, mas benefício novo, com metodologia de cálculo própria. Nesse sentido a lição de Wladimir Novaes Martinez in Comentários à Lei Básica da Previdência Social - Tomo II - Plano de Benefícios, São Paulo, LTr, 3ª ed., 1995, págs. 197/199:

Nosso entendimento, entretanto, não tem prevalecido, e a questão foi recentemente decidida pelo STF no RE 583834, em repercussão geral, no sentido de que o Art. 29, § 5º, só se aplica quando o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez não é contínuo, mas, sim, intercalado com períodos de atividade, porque não é permitida a contagem de tempos fictícios para fins de concessão de benefícios (Acórdão ainda não publicado, notícia colhida em www.stf.jus.br).

Portanto, tendo a aposentadoria por invalidez sido concedida em 25/07/2008, resultado da conversão do auxílio-doença concedido em 12/01/2005 e cessado em 24/07/2008, o pedido de aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei 8.213/91 é improcedente.