PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS AFASTADA. PERÍODO ESPECIAL TRABALHADO NO REGIME ESTATUTÁRIO. CONTAGEM RECÍPROCA. CONVERSÃO. I...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o reconhecimento e a conversão da atividade especial na função de enfermeira (01/01/1993 a 30/04/1998), junto à Prefeitura Municipal de Buritama, em regime próprio de previdência, bem como do período junto à Santa Casa de Misericórdia São Francisco de Buritama (02/01/2003 a 28/02/2005), com a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição retroativo à data do requerimento administrativo (08/02/2012), sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, apenas para reconhecer a atividade especial no período de 02/01/2003 a 28/02/2005, fixando a sucumbência recíproca.

A sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo, preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto em face da decisão que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da autarquia para reconhecer a natureza especial do período de 01/01/1993 a 30/04/1998, laborado sob regime próprio de previdência social. No mérito, requer a reforma da sentença, para que seja julgado procedente o pedido, alegando o cumprimento dos requisitos legais para a concessão do benefício.

A autarquia previdenciária também apelou, sustentando o cabimento do reexame necessário e, no mérito, a improcedência do pedido, alegando a não comprovação da atividade desenvolvida em condições especiais. Subsidiariamente, requer a fixação dos honorários advocatícios na forma do artigo 20, § 4º, do CPC/73 e a aplicação dos juros de mora na forma da Lei nº 11.960/2009.

Sem contrarrazões, os presentes autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A razão da exclusão do reexame necessário na hipótese do § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, em vigor quando da prolação da sentença, é a menor expressividade econômica da causa.

No presente caso, embora não se possa falar em condenação, dada a índole declaratória da ação, é possível se verificar que a causa possui expressão econômica, e esta se concretiza no valor atribuído à causa.

Assim, o valor atribuído à causa deve ser tomado como referência para o fim de aplicação do § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, quando a controvérsia se restringir à lide declaratória, portanto, sem conteúdo financeiro imediato.

Nestas condições, considerando que à presente causa foi atribuído o valor de R$ 8.136,00 (oito mil, cento e trinta e seis reais), não superando o valor de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecido pelo dispositivo legal apontado, não se legitima o reexame necessário.

Por outro lado, conheço do agravo retido interposto pela parte autora (fls. 115/120), uma vez que sua apreciação por este Tribunal foi expressamente requerida pelo agravante nas suas razões de apelação, nos termos do artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época de sua interposição.

O período trabalhado no regime estatutário, de 01/01/1993 a 30/04/1998, já foi reconhecido como insalubre pela Prefeitura Municipal de Buritama, nos termos da Certidão de Contagem de Tempo de Serviço Público juntada aos autos, não havendo falar em legitimidade passiva do INSS, uma vez que a Constituição Federal em seu artigo 201, §9º, assegura a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, urbana e rural, mediante compensação dos regimes.

Por outro lado, a discussão a respeito da possibilidade da conversão da atividade especial já reconhecida em tempo de serviço comum, será analisada com o mérito.

Afastada a extinção do processo sem resolução do mérito, não é o caso de se restituir os autos à primeira instância para que outra seja prolatada podendo as questões ventiladas nos autos ser imediatamente apreciadas pelo Tribunal, incidindo, na espécie, a regra do inciso I do § 3º do art. 1.013 do novo Código de Processo Civil.

Objetiva a parte autora com a demanda reconhecimento e a conversão da atividade especial na função de enfermeira (01/01/1993 a 30/04/1998), junto à Prefeitura Municipal de Buritama, em regime próprio de previdência, bem como do período junto à Santa Casa de Misericórdia São Francisco de Buritama (02/01/2003 a 28/02/2005), com a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição retroativo à data do requerimento administrativo (08/02/2012).

Por outro lado, é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

O artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou a exigir a definição das atividades exercidas sob condições especiais mediante lei complementar, com a ressalva contida no art. 15 da referida EC nº 20/98, no sentido de que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 mantêm a sua vigência até que seja publicada a lei complementar exigida. Assim, dúvidas não há quanto à plena vigência, do artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, no tocante à possibilidade da conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum.

A propósito, quanto à plena validade das regras de conversão de tempo de serviço especial em comum, de acordo com o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, traz-se à colação trecho de ementa de aresto: "Mantida a redação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, em face da superveniência da Lei 9.711 de novembro de 1998 que converteu a MP 1.663/15ª sem acolher abolição da possibilidade de soma de tempo de serviço especial com o comum que a medida provisória pretendia instituir, e ainda persistindo a redação do caput desse mesmo art. 57 tal como veiculada na Lei 9.032/95 (manutenção essa ordenada pelo expressamente no art. 15 da Emenda Constitucional nº 20 de 15.12.98) de modo que o regramento da aposentadoria especial continuou reservado a"lei", não existe respiradouro que dê sobrevida às Ordens de Serviço ns. 600, 612 e 623, bem como a aspectos dos D. 2.782/98 e 3.048/99 (que restringiam âmbito de apreciação de aposentadoria especial), já que se destinavam justamente a disciplinar administrativamente o que acabou rejeitado pelo Poder Legislativo. Art. 28 da Lei 9.711/98 - regra de transição - inválido, posto que rejeitada pelo Congresso Nacional a revogação do § 5º do art. 57 do PBPS." (TRF - 3ª Região; AMS nº 219781/SP, 01/04/2003, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, j. 01/04/2003, DJU 24/06/2003, p. 178).

Além disso, conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada.

A presunção da norma é de que o trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. Assim, se em algum período de sua vida laboral o trabalhador exerceu alguma atividade classificada como insalubre ou perigosa, porém não durante tempo suficiente para obter aposentadoria especial, esse tempo deverá ser somado ao tempo de serviço comum, com a devida conversão, ou seja, efetuando-se a correspondência com o que equivaleria ao tempo de serviço comum, sob pena de não se fazer prevalecer o ditame constitucional que garante ao trabalhador que exerceu atividades em condições especiais atingir a inatividade em menor tempo de trabalho.

É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.

Assim, o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

O artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído, bem assim que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

No caso em análise, a alegada atividade desenvolvida pela parte autora no período de 01/01/1993 a 30/04/1998, restou efetivamente comprovada, tendo sido apresentada prova material da condição de trabalhador urbano da parte autora, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, consubstanciado em certidão e declaração expedida pela Prefeitura Municipal de Buritama (fls. 22/23 e 79/81) e demais documentos, em especial extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 51/52).

Ressalte-se, inclusive, que a declaração de fls. 22/23 informa que o autor, no período em questão, foi contribuinte do Regime Próprio de Previdência Social - IMPREM, de maneira que o tempo de serviço ora reconhecido deve ser computado para fins de contagem recíproca.

Observa-se, assim, que apesar da distinção de regimes, a contagem recíproca é um direito assegurado pela CF, no art. 201, § 9º, sendo a compensação entre os sistemas previdenciários, prevista no art. 94 da Lei 8.213/91, de incidência ex lege, e não interfere na existência desse direito, sobretudo para fins de aposentadoria.

Portanto, o acerto de contas que deve ocorrer entre os diversos sistemas de previdência social independe de qualquer manifestação judicial, bem como não incumbe ao segurado/beneficiário, e sim ao ente público ao qual se encontra vinculado, em sistemática própria prevista em leis orçamentárias.

Nesse sentido, jurisprudência desta Décima Turma, de minha relatoria:

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fl. 21), emitido pela Prefeitura de Buritama, em 23/10/2009, comprova que a autora trabalhava no setor denominado Fundo Municipal de Saúde, exercendo a função de enfermeira, exposto, de forma habitual e permanente a agentes biológicos, com classificação no código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Entretanto, no período de 01/01/1993 a 30/04/1998, não pode haver a conversão em tempo de serviço comum, eis que é firme a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não se admite, por expressa proibição legal (artigo 96, I, da Lei 8.213/1991), a conversão de tempo especial em comum, para fins contagem recíproca. Nesse sentido:

Assim também já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal quanto à impossibilidade da conversão da atividade especial em comum do período trabalhado sob regime estatutário, conforme a ementa abaixo transcrita:

No mesmo sentido:

Sendo assim, a jurisprudência consolidada garante apenas que o período trabalhado pela autora de 01/01/1993 a 30/04/1998, no regime estatutário, possa ser computado para fins de contagem recíproca na concessão de aposentadoria especial, 15, 20 ou 25 anos, de forma linear, analisado nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991, mas não pode ser convertido para tempo comum, mediante o uso de multiplicador, por expressa proibição legal (artigo 96, I, da Lei 8.213/1991).

Ressalto a existência de Recurso Especial 1014286/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, j. 30/03/2017, em que foi admitida repercussão geral da matéria relativa à possibilidade de aplicação das regras do RGPS para a conversão da atividade especial em comum, para fins de aposentadoria no Regime Próprio de Previdência (estatutário). Todavia, não foi determinada a suspensão dos feitos que tramitam a matéria.

Com relação ao período de trabalhado junto à Santa Casa de Misericórdia São Francisco de Buritama (02/01/2003 a 28/02/2005), também foi juntado aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 19/20), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, na função de enfermeira, com exposição a agentes biológicos. Referido agente agressivo encontra classificação no código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição ao agente agressivo descrito.

Ademais, há precedentes jurisprudenciais que consideram como especial a atividade desenvolvida nas dependências de hospitais, em que o trabalhador, durante sua jornada laborativa, esteja exposto de forma habitual e permanente a agentes biológicos nocivos à saúde, ainda que não esteja expressamente mencionada nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, conforme se verifica a seguir:

No mesmo sentido:

Além disso, o exercício de atividade laborativa ou operações, em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem assim objetos de seu uso não previamente esterilizados é considerada insalubre em grau máximo, conforme dispõe o Anexo 14, da NR 15, da Portaria 3214/78.

De outra parte, o período em que a parte autora trabalhou com registro em CTPS (fls. 25/28 e 51/52) é suficiente para garantir-lhe o cumprimento do período de carência de 180 (cento e oitenta) meses de contribuição, na data do requerimento administrativo, nos termos do art. 142 da Lei nº 8.213/91.

No presente caso, a parte autora faz jus ao recebimento de aposentadoria integral por tempo de contribuição, benefício disciplinado pelo artigo 201, § 7º, da Constituição Federal e artigos 52 e seguintes da Lei nº 8.213/91, tendo em vista o preenchimento dos requisitos após a Emenda Constitucional nº 20/98.

Computando-se a atividade especial convertida para tempo de serviço comum, de 02/01/2003 a 28/02/2005, o período especial já enquadrado na via administrativa, de 01/06/1982 a 28/12/1988 e de 29/12/1988 a 31/12/1992 (fl. 90), o período linear laborado no regime estatutário, de 01/01/1993 a 30/04/1998, bem como os demais períodos comuns incontroversos (fls. 88/90), o o somatório do tempo de serviço da parte autora alcança 33 (trinta e três) anos, 07 (sete) meses e 04 (quatro) dias, na data do requerimento administrativo (08/02/2012), o que autoriza a concessão de aposentadoria integral por tempo de serviço, devendo ser observado o disposto nos artigos 53, inciso I, 28 e 29 da Lei nº 8.213/91.

Ressalte-se que a imposição da regra de transição para a aposentadoria integral por tempo de serviço é inócua, não possuindo qualquer eficácia, uma vez que é mais gravosa do que a regra permanente. Inclusive, a Instrução Normativa INSS/PR nº 11, de 20/09/2006, que sucedeu a Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14/04/2005, deixa claro que tanto os segurados que já se encontravam filiados ao R.G.P.S até 16/12/1998 quanto os que ingressaram posteriormente no sistema poderão obter o benefício mediante a comprovação de tempo de contribuição, sem qualquer exigência de "pedágio" ou idade mínima.

Na hipótese, essa egrégia Corte Regional enfrentando a matéria decidiu que "Não se exige para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, idade mínima ou pedágio, que incidem somente na aposentadoria proporcional, nos termos da EC 20/98, sendo este, inclusive, o entendimento adotado pela própria Autarquia Previdenciária, expresso em seus atos administrativos (IN 57/2001, IN 84/2002, IN 95/2003 e, mais recentemente, IN 118/2005)." (TRF - 3ª Região; AC nº 908063/SP, Relator Desembargador Federal Santos Neves, j. 08/08/2005, DJU 25/08/2005, p. 542). No mesmo sentido: "Afastada a incidência do requisito idade instituído no artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, na concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição postulado, cabível sua incidência somente na concessão dos benefícios de aposentadoria proporcional, já que a Emenda Constitucional nº 20, na alteração introduzida no corpo permanente da Constituição, não fez incluir no inciso I do § 7º do artigo 201 o requisito idade para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço." (TRF - 3ª Região; AI nº 216632/SP, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 28/03/2005, DJU 22/03/2005, p. 448).

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (08/02/2012), nos termos do artigo 54 c.c artigo 49, inciso II, da Lei n.º 8.213/91.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Cumpre observar que tanto a publicação da sentença recorrida quanto a interposição dos recursos ocorreram na vigência do CPC/1973, razão pela qual da conjugação dos Enunciados Administrativos 3 e 7, editados em 09/03/2016 pelo Plenário do STJ, depreende-se que as novas regras relativas a honorários advocatícios de sucumbência, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, devem ser aplicadas apenas aos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18/03/2016, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto em relação aos honorários recursais (§ 11).

Assim, fixo os honorários advocatícios a cargo do INSS em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até data do acórdão, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO para rejeitar a alegação de ilegitimidade passiva o INSS com relação ao período 01/01/1993 a 30/04/1998, bem como NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para manter o reconhecimento da atividade especial convertida para tempo de serviço comum, de 02/01/2003 a 28/02/2005, somar ao período especial já enquadrado na via administrativa, de 01/06/1982 a 28/12/1988 e de 29/12/1988 a 31/12/1992, ao período linear laborado no regime estatutário, de 01/01/1993 a 30/04/1998, bem como os demais períodos comuns incontroversos (fls. 88/90), e condenar o INSS a implantar em favor da autora o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (33 anos, 7 meses e 4 dias), com termo inicial na data do requerimento administrativo (08/02/2012), com correção monetária juros de mora, além de honorários advocatícios, na forma da fundamentação.

É o voto.