PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. NOVO CÁLCULO DA RMI. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUROS DE MORA. PRELIMINAR AFASTADA. SE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 21/12/1977 a 10/12/1978 e de 11/12/1978 a 01/05/2002, convertendo em tempo comum, para novo cálculo da Renda mensal inicial desde a data de entrada do requerimento administrativo.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido e determinou a averbação dos períodos de 21/12/1977 a 10/12/1978 e 11/12/1978 a 15/12/1998 como especial, convertendo em comum (pelo fator de 1,20), bem como a revisão da renda mensal inicial do benefício, desde a data do início do benefício 31/05/1999, devendo as parcelas em atraso ser acrescidas de correção monetária e juros de mora pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e condenou em honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Determinou o reexame necessário.

A parte autora interpôs recurso de apelação pleiteando a reforma parcial da sentença, apenas para que seja afastada a prescrição quinquenal.

O INSS interpôs recurso de apelação alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa em razão da violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório visto que não houve manifestação da autarquia na decisão proferida. No mérito, alega que os juros de mora e correção monetária devem proceder nos termos da lei 11.960/2009.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 21/12/1977 a 10/12/1978 e de 11/12/1978 a 01/05/2002, convertendo em tempo comum, para novo cálculo da Renda mensal inicial desde a data de entrada do requerimento administrativo.

Inicialmente, rejeito a matéria preliminar arguida pela parte autora, visto que não restou caracterizado o cerceamento de defesa, podendo a autarquia rever os valores apontados na sentença na fase da execução.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, o período requerido pelo autor como atividade especial de 21/12/1977 a 10/12/1978, exercido na função de servente (auxiliar de serviços) e de 11/12/1978 a 01/05/2002, como cozinheiro (of. Serviços de manutenção), exercido no setor de nutrição e dietética do ICHC (hospital das Clinicas da FMUSP, foi demonstrado pelo laudo técnico apresentado que a autora estava exposta de forma habitual e permanente a agentes físicos como ruído que oscilava entre 82 dB(A) e 89 dB(A), bem como aos agentes biológicos como vírus, bactérias e microrganismos patogênicos de formas variadas.

Diante do exposto no laudo técnico pericial apresentado, restou demonstrada a atividade especial da autora nos períodos indicados, vez que enquadrados nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79 pelo agente ruído até 05/03/1997 e nos códigos 1.3.2, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e 1.3.1 e 1.3.4, Anexo I do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.0 e 3.0.1 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Dessa forma, faz jus a conversão do tempo especial em comum, com o acréscimo de 20%, a ser acrescido ao período já reconhecido administrativamente, revisto desde a data do início do benefício 31/05/1999, com novo cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, devendo ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecederem o ajuizamento da ação, vez que o termo inicial da revisão foi determinada na data do início do benefício em 31/05/1999 e o ajuizamento da ação se deu 12/09/2012.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar, nego provimento à apelação da parte autora e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, apenas para esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.