PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. CÁLCULO DA RMI. LEI 9. 876/99. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. ART. 1. 013, §3º, DO CPC. PEDI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença que reconheceu a decadência do pedido e, nos termos do art. 1013, § 3º, do Código de Processo Civil, julgar improcedente pedido formulado na inicial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do calculo da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença, com termo inicial em 27/09/2000 e convertido em aposentadoria por invalidez em 01/05/2002, insurgindo contra a não utilização de todo período contributivo na metodologia de cálculo de seu benefício, vez que os valores vertidos como contribuinte individual desde 04/1983 foram recolhidos com base em 12 salários mínimos e devem integrar o PBC ou que seja computado apenas o período de 05/1997 até 08/2000, período em que teve os maiores recolhimentos e não da forma como procedeu o INSS, computando apenas os recolhimentos vertidos a partir de julho de 1994, desprezando os recolhimentos vertidos antes desta data e que foram os maiores recolhimentos efetuados pelo autor, reduzindo o valor do benefício e causando prejuízos ao autor.

A r. sentença reconheceu a decadência do pedido e extinguiu o processo com resolução do mérito e condenou o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, fixados em R$ 600,00, ressalvado o disposto no art. 12 da lei 1.060/50.

A parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo preliminarmente a nulidade da sentença com o afastamento da decadência apontada e no mérito, alega erro na migração dos salários de contribuição na época da concessão da aposentadoria, deixando de computar todo período contributivo.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do calculo da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença, com termo inicial em 27/09/2000 e convertido em aposentadoria por invalidez em 01/05/2002, insurgindo contra a não utilização de todo período contributivo na metodologia de cálculo de seu benefício, vez que os valores vertidos como contribuinte individual desde 04/1983 foram recolhidos com base em 12 salários mínimos e devem integrar o PBC ou que seja computado apenas o período de 05/1997 até 08/2000, período em que teve os maiores recolhimentos e não da forma como procedeu o INSS, computando apenas os recolhimentos vertidos a partir de julho de 1994, desprezando os recolhimentos vertidos antes desta data e que foram os maiores recolhimentos efetuados pelo autor, reduzindo o valor do benefício e causando prejuízos ao autor.

Inicialmente, afasto a alegação de decadência, reconhecida na sentença, tendo em vista que a instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício, estabelecido com a 9ª reedição da Medida Provisória n° 1.523 de 27 de junho de 1997, a seguir convertida na Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Posteriormente, na Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n° 1.663-14, de 24 de setembro de 1998). Com a edição da Medida Provisória nº 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos. A referida MP foi convertida na Lei nº 10.839/04. Após esta sucessão de alterações, o caput do artigo 103, da Lei n. 8.213/91.

No presente caso o benefício de aposentadoria por invalidez foi concedido e 01/05/2002 e o autor interpôs recurso administrativo em 27/09/2010, antes do prazo final para reconhecimento da decadência, tendo em vista que o benefício é anterior à edição da Lei n. 9.528/1997, restando afastada a alegação de decadência e consequentemente a nulidade da sentença é medida que se impõe.

Assim, havendo necessidade de análise do pedido, é de rigor a anulação da sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito.

Por outro lado, tratando-se de julgamento sem resolução do mérito, compete ao Tribunal julgar desde logo a demanda, nos termos do art. 1013, § 3º, do Código de Processo Civil, se a causa estiver em condições de imediato julgamento, como na espécie.

No mérito, conforme carta de concessão apresentada verifica-se que foi concedida à autora a aposentadoria por invalidez, em 01/05/2002, proveniente de auxílio-doença, com termo inicial em 27/09/2000, utilizando a média dos 80% maiores salários de contribuição, computados nos períodos de 07/1994 a 08/2000.

Nesse sentido observo que a Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º, caput e § 1º e 2º, da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

A C. 5ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, assim apreciou as situações que exsurgem para o cálculo da renda mensal inicial:

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte: (AC 0035979-91.2011.4.03.9999, Oitava Turma, Relatora Des. Federal Marianina Galante, v.u., j. 02/07/2012, p. DJF3 CJ1 17/07/2012) e (AC 0041303-33.2009.4.03.9999, Décima Turma, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, v.u., j. 04/10/2011, p. DJF3 CJ1 13/10/2011).

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos ao expedir o Memorando-Circular n. 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefício s por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

Consoante estabelecem os artigos 29, II, da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99, o salário-de- benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, observando-se como competência mais remota, para os segurados que já eram filiados à Previdência Social em 28.11.99, o mês de julho de 1994.

Com efeito, a autarquia ao elaborar o cálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora (NB 116.192.247-1, com DIB em 27/09/2000) considerou a média aritmética dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição, na forma do disposto no inciso II, do art. 29, da Lei previdenciária, com a redação dada pela Lei 9.876/99.

Assim, não faz jus o segurado à revisão de benefício, vez que o cálculo apresentado encontra-se em conformidade com a legislação vigente na época da sua concessão, não havendo reparos a serem efetuados no cálculo apresentado.

Dessa forma, tendo em vista que o benefício foi concedido após o advento da EC nº 20/98, o cálculo foi elaborado nos termos da legislação vigente, estando em regular o cálculo da RMI, atendendo devidamente os termos da lei 9.876/99, não havendo que se falar em revisão do benefício ou em diferenças devidas ao autor.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença que reconheceu a decadência do pedido e, nos termos do art. 1013, § 3º, do Código de Processo Civil, julgo improcedente pedido formulado na inicial, nos termos da fundamentação.

É como voto.