PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL EXERCIDA PELO "DE CUJUS" COMPROVADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição de seu falecido marido (42/120.165.438-3) mediante o reconhecimento e conversão para comum dos períodos especiais de 08/08/1962 à 15/07/1963 e de 03/04/1964 a 26/02/1981, majorando a Renda Mensal Inicial com os consequentes reflexos no benefício de pensão por morte concedido em 30/07/2005, com o pagamento das importâncias em atraso desde a data do pedido administrativo de revisão (09/01/2002).

A r. sentença julgou improcedente a ação e condenou a autora nas despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa.

Irresignada, a autora ofertou apelação, requerendo a revisão da aposentadoria, considerando que o pedido de revisão na esfera administrativa foi efetuado pelo "de cujus" ainda em vida e requerendo o prosseguimento do julgamento, com a procedência do pedido e o pagamento das importâncias em atraso desde a data do pedido administrativo de revisão (09.01.2002).

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição de seu falecido marido (42/120.165.438-3) mediante o reconhecimento e conversão para comum dos períodos especiais de 08/08/1962 à 15/07/1963 e de 03/04/1964 a 26/02/1981, majorando a Renda Mensal Inicial com os consequentes reflexos no benefício de pensão por morte concedido em 30/07/2005, com o pagamento das importâncias em atraso desde a data do pedido administrativo de revisão (09/01/2002).

Quanto à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, vale dizer que o de cujus requereu administrativamente a revisão de sua RMI em 09/01/2002, sendo que tal pleito foi indeferido em 23/04/2003. Contudo, não houve interposição de recurso à JR/CRPS, tendo o de cujus se conformado com tal decisão.

Assim, falta legitimidade à autora para requerer a revisão da aposentadoria do de cujus, já que se trata de direito personalíssimo do titular, cabendo-lhe apenas pleitear os efeitos financeiros da revisão da aposentadoria sobre o benefício de pensão por morte.

A controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial pelo segurado falecido, nos períodos 08/08/1962 à 15/07/1963 e de 03/04/1964 a 26/02/1981.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, verifico, pela análise dos formulários (fls. 70,74/76) e laudos juntados aos autos (fls. 71/73 e 77), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, que a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

1 - 08/08/1962 a 15/07/1963 (servente de geral), na empresa "Companhia Siderúrgica Paulista - Cosipa", estando exposto de modo habitual e permanente a ruído superior a 90 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial, com base nos códigos 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

2 - 03/04/1964 a 26/02/1981, vez que trabalhou na SABESP , abrindo e/ou fechando valas, efetuando a desobstrução de rede e ramais de esgoto, através da introdução de tubulações; limpeza da grade de entrada, lavagem do decantador, caixa de areia e filtros, descarga de lodo, todos os elementos que compõe o sistema de tratamento de esgosto tipo fossa, bem como efetuava o preparo de solução de hipoclorito de sódio, sendo tal atividade, enquadrada como especial com base nos códigos 2.3.1 e 1.3.2, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.11 do anexo I do Decreto 83.080/79; (formulários de fls. 28/29, laudos de fls. 30/35).

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais pelo "de cujus" nos períodos de 08/08/1962 a 15/07/1963 e de 03/04/1964 a 26/02/1981.

Portanto, cumpre determinar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço do segurado falecido no que se refere à inclusão do tempo de serviço comum no período supramencionado.

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Desse modo, o tempo de serviço comum ora reconhecido deve ser acrescido ao período de 30 (trinta) anos e 8 (oito) meses já computados pelo INSS na concessão do benefício do "de cujus" (fls. 26/27 e 40/43).

Desta forma, havendo reflexos no benefício da parte autora, cumpre reconhecer o direito à revisão da pensão por morte, desde a data da sua concessão (30/07/2005 - fls. 39).

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5º.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar a revisão de benefício previdenciário de pensão por morte, nos termos da fundamentação.

É como voto.