PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. NOVO CÁLCULO DO BENEFÍCIO. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do período trabalhado em atividade especial de 21/04/1975 a 12/11/1975, 18/10/1977 a 21/09/1978 e de 12/12/1983 a 01/03/1985, bem como reconhecer como atividade especial o período em gozo de auxílio-doença de 24/02/1999 a 24/08/2001, 18/08/2004 a 10/04/2006 e de 19/10/2007 a 04/11/2007, a serem acrescidos aos períodos de 14/11/1975 a 11/03/1977 e 11/09/1984 a 10/12/2007, já reconhecidos administrativamente pelo INSS, para a conversão da aposentadoria de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como especial os períodos de 16/03/2006 a 18/10/2007 e 05/11/2007 a 22/04/2009e julgar improcedente o pedido de conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, devendo as diferenças devidas em decorrência da revisão desde a data do início do beneficio, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos da redação do art. 1º-F, da lei 9.494/97, com redação dada pela lei 11.960/2009, sem condenação em honorários pela sucumbência recíproca e sem custas pela concessão da justiça gratuita. Sentença submetida ao reexame necessário.

A parte autora interpôs recurso de apelação alegando que a sentença não atentou para o nível de ruído no período de 1997 a 2003, alegando que era de 85,9 dB(A) enquanto o documento de fls. 317 apontava para 88,7 dB(A), estando abaixo do limite de ruído no período que era de 90 dB(A), devendo ser providenciado novo laudo para averiguar a real averiguação, diante da divergência, alega ainda a necessidade de produção de novas provas técnicas determinadas pela justiça, considerando que a autora era hipossuficiente e não tinha condições de apresentar provas. Requer a procedência do pedido e julgado todos os pedidos procedentes, considerando os períodos de 06/03/1997 a 17/11/2003 e 19/10/2007 a 04/11/2007 como atividade especial e a concessão da aposentadoria especial.

A autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação alegando que a sentença reconheceu a atividade especial por exposição ao ruído, desconsiderando o uso de EPI eficaz, sendo juntados documentos referentes a efetiva neutralização dos agentes nocivos por conta das medidas individuais e coletivas adotadas pelo empregador, bem como alega que qualificar como especial atividade para a qual não corresponda a contribuição peculiar resulta em criar benefícios sem indicação de fonte para o seu custeio em ofensa aos dispositivos constitucionais do art. 194 §5º da CF/88.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do período trabalhado em atividade especial de 21/04/1975 a 12/11/1975, 18/10/1977 a 21/09/1978 e de 12/12/1983 a 01/03/1985, bem como reconhecer como atividade especial o período em gozo de auxílio-doença de 24/02/1999 a 24/08/2001, 18/08/2004 a 10/04/2006 e de 19/10/2007 a 04/11/2007, a serem acrescidos aos períodos de 14/11/1975 a 11/03/1977 e 11/09/1984 a 10/12/2007, já reconhecidos administrativamente pelo INSS, para a conversão da aposentadoria de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo.

Para a análise do reconhecimento da atividade especial, cumpre salientar, inicialmente, que a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para demonstrar o alegado trabalho em condições especiais, o autor apresentou formulário e PPP, constando a exposição do autor ao agente agressivo ruído. No entanto, em valores distintos a cada período, razão pela qual passo á análise deles distintamente:

- de 24/02/1999 a 24/08/2001, período em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença não restou demonstrada a atividade especial no período de trabalho, visto que no período foi constatada a exposição ao agente ruído, no local de trabalho, de 85,9 dB(A) pelo Laudo Técnico (fls. 158) e de 88,7 dB(A) pelo laudo apresentado pela empresa que, ainda que divergentes, ambos ficaram abaixo do limite mínimo estabelecido pelo Decreto nº 2.172/97, vigente no período.

- de 18/08/2004 a 10/04/2006 e de 19/10/2007 a 04/11/2007, período em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença, restou demonstrado pelo formulário elaborado pelo INSS (fls. 59, 111 e 156) com base em laudo técnico pericial, a exposição do autor ao agente ruído de 85,9 dB(A) e 88,7 dB(A), no laudo produzido pela empresa, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial, vez que enquadrado no Decreto nº 4.882/03, vigente após 19/11/2003 e que limitava o nível de ruído tolerável até 85 dB(A).

- de 21/04/1975 a 12/11/1975, 18/10/1977 a 21/09/1978 e 12/12/1983 a 01/03/1985, observo que a autora não apresentou nenhum documento de demonstre a insalubridade dos períodos apontados e não há enquadramento como atividade especial, vez que não constantes no rol estabelecido pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Dessa forma, reconheço a atividade especial exercida pela autora nos períodos de 16/03/2006 a 10/04/2006 e de 19/10/2007 a 04/11/2007, considerando que o período de 18/08/2004 a 15/03/2006 já foi reconhecido administrativamente pelo INSS, fazendo jus a averbação e conversão em tempo comum, como o acréscimo de 1,20 a ser computado no PBC, para elaboração de nova renda mensal inicial, com termo inicial na data de início do benefício (22/04/2009 - fls. 25).

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte autora e do INSS, mantendo, in totum, a sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.