PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS E ELETRICID...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos pelo réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo réu em face de acórdão de fl. 354, que negou provimento ao agravo retido interposto pelo autor, e deu parcial provimento à sua apelação, para julgar parcialmente procedente o seu pedido, e reconhecer a especialidade do período de 07.10.1999 a 31.01.2013, totalizando 23 anos, 01 mês e 12 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 42 anos, 10 meses e 22 dias de tempo de serviço até 31.01.2013, data do requerimento administrativo, condenando o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria integral por tempo de serviço desde 31.01.2013, data do requerimento administrativo, e deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma da Lei 11.960/2009.

Alega a Autarquia que o julgado recorrido padece de obscuridade e omissão, pois não há provas nos autos da efetiva exposição do autor a agentes nocivos biológicos no período de 11.10.1989 a 06.10.1999. Quanto ao intervalo de 07.10.1999 a 31.01.2013, sustenta que a exposição à eletricidade ocorreu de forma intermitente, o que não justifica o reconhecimento da especialidade em tal interregno. Por fim, defende inexistir motivos para desconsiderar a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual), e aponta a ausência de prévia fonte de custeio total para a concessão do benefício pleiteado pelo autor.

Com a apresentação de manifestação aos embargos de declaração pela parte autora (fls. 366/368), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, a ocorrência de erro material no julgado.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

No caso dos autos, o PPP de fls. 28/30 demonstrou que, no período de 11.10.1989 a 06.10.1999, o autor, enquanto auxiliar de serviços gerais no Complexo Hospitalar do Juquery, esteve exposto, de modo habitual e permanente, a vírus, bactérias e fungos, agentes nocivos previstos nos códigos 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de tal intervalo.

No intervalo de 07.10.1999 a 31.01.2013, por sua vez, em que laborou como agente de segurança I na Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô, o laudo pericial de fls. 105/146, datado de Junho de 2013 (avaliação realizada em 27 de maio de 2013), constatou que trabalhadores pertencentes a tal cargo "estavam expostos a risco insalubre por agente biológico, de forma habitual, por atendimento a pacientes e manuseio de materiais contaminados (resíduos biológicos), conforme alínea "a", do item 3.0.1, do item 3.0 - Biológicos do Anexo IV do Decreto 3.048/99" (fl. 115, in fine). Ademais, o laudo pericial de fls. 147/163 comprovou exposição, também ocorrida de forma intermitente e habitual, a tensões elétricas superiores a 250 volts (mais precisamente de 750 volts, conforme se depreende dos itens 9.1 e 10 do laudo), sendo de rigor, portanto, o reconhecimento da especialidade de tal interregno.

De outro giro, a exposição à tensão superior a 250 volts encontra enquadramento no disposto na Lei nº 7.369/85 e no Decreto nº 93.412/86, de modo que, embora não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos nos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, sua condição especial permanece reconhecida, conforme precedente desta 10ª Turma no Agravo Regimental em APELREEX nº 2007.61.83.001763-6/SP, Rel. Des. Federal Walter Do Amaral, DE de 11.06.2012.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos. Além disso, em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.

Finalmente, quanto à tese de ausência de prévia fonte de custeio, saliento que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade exercida sob condições prejudiciais, não vincula o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário, de modo que irrelevante o fato da GFIP estar em branco, ou assinalado com os números 1 ou 5, no percentual relativo ao pagamento de contribuição previdenciária por exposição à insalubridade.

Ressalto, por fim, que os embargos de declaração foram opostos com notório propósito de prequestionamento, pelo que não possuem caráter protelatório (Súmula 98, do E. STJ).

Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pelo INSS.

É como voto.