PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. LEI 11. 960/09. INCONSTITUCIONALIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DO TÍTULO POSTERIOR AO JULG...

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5023014-05.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

AGRAVANTE: DJANIR BARBOSA CINTRA

Advogado do(a) AGRAVANTE: KLEBER ALLAN FERNANDEZ DE SOUZA ROSA - SP248879-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5023014-05.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

AGRAVANTE: DJANIR BARBOSA CINTRA

Advogado do(a) AGRAVANTE: KLEBER ALLAN FERNANDEZ DE SOUZA ROSA - SP248879-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de agravo de instrumento interposto por DJANIR BARBOSA CINTRA,

Sustenta que O v. acórdão que formatou o título judicial transitado em julgado, determinou quanto à correção monetária que fosse adotado o estabelecido no art. 1º-F da Lei nº 11.960/2009, no entanto, não deixou de mencionar que o tema teve Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no 870.947/SE, a fim de ser decidido pela sua constitucionalidade.

Requer seja concedido efeito suspensivo ao agravo, e, ao final, provido o recurso, para que a execução prossiga na quantia auferida pelo exequente (R$ 78.276,85),por se amoldar perfeitamente ao título executivo transitado em julgado, condenando o INSS em honorários advocatícios, nos termos do Novo Código de Processo Civil.

Efeito suspensivo indeferido.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5023014-05.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

AGRAVANTE: DJANIR BARBOSA CINTRA

Advogado do(a) AGRAVANTE: KLEBER ALLAN FERNANDEZ DE SOUZA ROSA - SP248879-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Segundo consta, o título exequendo, transitado em julgado no dia 23/05/2018 (Num. 13771156 - Pág. 74 – autos principais) condenou o executado a implantar o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição ao agravante, com DIB em 04/11/2009, sendo nele estabelecido que os critérios de juros e correção monetária deveriam ser aplicados da seguinte forma:

“Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.”

Iniciado o cumprimento da sentença, apresentados os cálculos com divergência, os autos foram encaminhados para a Contadoria Judicial, tendo o Juízo “a quo”, ao final, homologado o cálculos apresentado pelo executado:

“Trata-se de impugnação à execução de título judicial em que o INSS alega excesso de execução.

A exequente entende ser devido o valor de R$ 84.380,71 (oitenta e quatro mil, trezentos e oitenta reais e setenta e um centavos) atualizado até janeiro de 2019 (ID. 13770675 – pág.05).

O INSS, por sua vez, informou ser devido o valor de R$ 64.502,13 (sessenta e quatro mil, quinhentos e dois reais e treze centavos) atualizado até janeiro de 2019 (ID. 19762884).

A Contadoria Judicial apurou ser devido o valor de R$ 63.314,60 (sessenta e três mil, trezentos e quatorze reais e sessenta centavos), para a mesma competência de janeiro de 2019 (ID. 21519732).

Proferiu-se decisão determinando o retorno dos autos à Contadoria do Juízo (ID. 29096980) para que os cálculos fossem refeitos observando-se estritamente os termos do julgado.

Novos cálculos apresentados no ID. 30776045, apurando-se ser devido o montante de R$ 53.351,75 (cinquenta e três mil, trezentos e cinquenta e um reais e setenta e cinco centavos) atualizado até janeiro de 2019.

Somente a parte exequente se manifestou (ID. 32653089) discordando dos cálculos apresentados pela Contadoria do Juízo.

É o relato do necessário. Decido.

Elaborados os cálculos pelo Contador Oficial, nos estritos termos do julgado, chegou-se à conclusão de que é devido à parte exequente o montante de R$ 53.351,75 (cinquenta e três mil, trezentos e cinquenta e um reais e setenta e cinco centavos) atualizado até janeiro de 2019.

Como já mencionado na decisão proferida no ID. 29096980, o julgado estabeleceu os seguintes parâmetros quanto aos consectários da condenação:

(...)

Deste modo, não há que se falar em aplicação do decidido nos autos do RE nº 870.947, pois, no presente caso, não houve determinação expressa para sua observância ou teve reconhecida, nestes autos, a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária.

Anoto que a parte exequente não se insurgiu quanto ao julgado oportunamente, tendo operado o trânsito em julgado da decisão.

Firmadas estas premissas verifico, no entanto, que o INSS apurou ser devido à exequente o valor de R$ 64.502,13 (sessenta e quatro mil, quinhentos e dois reais e treze centavos) atualizado até janeiro de 2019.

Nestes termos, considerando que o INSS apurou um valor maior que o da Contadoria, homologo o cálculo do INSS e reconheço ser devido à parte exequente o valor de R$ 64.502,13 (sessenta e quatro mil, quinhentos e dois reais e treze centavos) atualizado até janeiro de 2019, conforme cálculos apresentados no ID. 19762884.

Condeno a autora/exequente em honorários advocatícios em 10% sobre o proveito econômico obtido pelo INSS, referente à diferença entre o cálculo apresentado pela exequente e o cálculo homologado por este Juízo, o que importa em R$ 1.987,85 (um mil, novecentos e oitenta e sete reais e oitenta e cinco centavos), observados os benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista que o valor a ser recebido a título de atrasados não justifica a revogação da benesse (ID. 13770692 - Pág. 1).

Defiro o destacamento do percentual de 30% (trinta por cento) referente ao contrato de honorários advocatícios (ID. 13770676) requerido pelo defensor na petição de ID. 13770674.

Defiro, outrossim, o pedido para que a requisição dos honorários advocatícios seja efetuada em nome da Sociedade de Advocacia Pessoa Jurídica “SOUZA – SOCIEDADE DE ADVOGADOS” (CNPJ 07.693.448/0001-87).

Em sendo necessário, remetam-se os autos à Contadoria do Juízo para a discriminação dos juros devidos.

Pesquise a Secretaria no sítio da Receita Federal a regularidade do cadastro da parte exequente, certificando nos autos.

Se regular o cadastro, expeçam-se os competentes ofícios requisitórios.

Caso apresente divergência, intime-se a parte exequente para regularizar, no prazo de 10 (dez) dias, seu cadastro em conformidade com o sítio da Receita Federal. Cumprida a determinação, remetam-se os autos ao SEDI para as devidas correções e posterior expedição do ofício requisitório.

Após a expedição das requisições de pagamento, nos termos do que dispõe a Resolução nº 458, de 4/10/2017, do Conselho da Justiça Federal, intimem-se as partes do teor do ofício requisitório expedido, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias. Remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, em caso de necessária intervenção, nos termos da lei.

Certificada a remessa eletrônica do requisitório pela serventia, com a devida juntada de cópia protocolizada, mantenham-se os autos sobrestados, aguardando-se o depósito dos valores requisitados.

Int. Cumpra-se.”

Pois bem.

Com efeito, em sede de cumprimento e liquidação de sentença, deve ser observada a regra da fidelidade ao título executivo, a qual encontra-se positivada no artigo 509, §4°, do CPC/2015, nos seguintes termos: "Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou" .

Essa regra, contudo, é excepcionada em determinadas situações, tal como ocorre quando se está diante de uma coisa julgada inconstitucional, o que fica configurado quando o título exequendo está assentado em dispositivo de lei já considerado inconstitucional pelo E. STF.

Realmente, a inteligência do artigo 535, inciso III, §5° c.c §8°, do CPC/2015, a um só tempo, (i) impõe o reconhecimento da inexigibilidade do título, ainda que parcial, em sede de cumprimento de sentença e independentemente do ajuizamento de ação rescisória, quando o título exequendo estiver fundado em dispositivo que tiver sido reputado inconstitucional pelo E. STF antes da ocorrência do seu trânsito em julgado; e (ii) exige o ajuizamento de ação rescisória para desconstituição do título exequendo apenas quando o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo legal pelo STF for posterior ao trânsito em julgado do título exequendo:

“Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

[...]

III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

[...]

§ 5o Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

[...]

§ 8o Se a decisão referida no § 5o for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.”

Sobre o tema, oportunas, também, as lições de Fredie Didier, as quais, apesar de se referirem ao cumprimento definitivo da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa (artigo 525 e ss, do CPC/2015), aplicam-se, também, ao cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública (Curso de Processo Civil, Volume 5, Execução. Ed. Jus Podivm, 2018, 554/555):

“A decisão-paradigma do STF deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda (art. 525, §14, CPC). Se a decisão do STF for posterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda, o caso é de ação rescisória (art. 525, §15, CPC)

[...]

Assim, se a desarmonia entre a decisão executada e a decisão do STF é congênita, - a decisão rescindenda transitou em julgado já em dissonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal -, o caso é mais simples e dispensa ação rescisória: a obrigação reconhecida na sentença é considerada inexigível, de modo que é possível alegar, em impugnação ao cumprimento de sentença, essa inexigibilidade (art. 525, §§ 12 e 14, e art. 535, §§ 5° e 7°).”

No caso concreto, a inconstitucionalidade do título é congênita, eis que, quando ocorreu o seu trânsito em julgado, o STF já havia declarado a inconstitucionalidade do dispositivo legal que o ampara.

Com efeito, a Corte Suprema reconheceu a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 em sessão realizada no dia 20.09.2017, ao julgar o RE 870.947/SE.

Já o título exequendo - que determinou que fosse observado "quanto à correção monetária, o disposto na Lei n° 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n° 870.947, em 16.04.2015" - transitou em julgado em 23/05/2018 (Num. 13771156 - Pág. 74 – autos principais).

Vê-se, assim, que a decisão exequenda transitou em julgado após o E. STF ter declarado a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009, motivo pelo qual mister se faz reconhecer, com base no artigo 535, inciso III, §5°, do CPC/2015, em sede de cumprimento de sentença e, independentemente do ajuizamento de ação rescisória, a inexequibilidade do título exequendo no que se refere ao critério nele adotado para fins de cômputo da correção monetária, eis que referido decisum está alicerçado em lei considerada inconstitucional pelo STF antes do seu trânsito em julgado.

Nesse cenário, considerando que (i) o título exequendo determinou que a correção monetária fosse calculada na forma da Lei 11.960/2009, a qual, de sua vez, determina a aplicação da TR; e que (ii) o trânsito em julgado da decisão exequenda é posterior ao julgamento do RE 870.947/SE, oportunidade em que o E. STF declarou a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009; deve-se reconhecer a inconstitucionalidade da decisão exequenda, na forma do artigo 535, inciso III, §5°, do CPC/2015, na fase de liquidação, afastando-se o comando judicial no que diz respeito ao critério nele definido para fins de cômputo da correção monetária.

Excluída a aplicação da Lei nº 11.960/2009, prevalece a determinação de utilização do Manual de Cálculos, adotando-se sua versão atualizada (Resolução 267/2013), de maneira que fica determinada a aplicação dos indexadores nele previstos.

Com essas considerações, deve ser acolhido o cálculo retificado pelo agravante, no valor de R$ 78.276,85 (01/2019), que excluiu as parcelas recebidas a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/160/10/057-5), e aplicou aos atrasados os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal/Resolução 267/2013 (Num. 20922590 - Pág. 1/5 – autos principais).

Diante do provimento do recurso do agravante, os honorários de sucumbência ficam invertidos, devendo o INSS ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre a diferença entre os cálculos doravante acolhidos e os apresentados pelo executado.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso e inverto os ônus da sucumbência.

É como voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO:

Pretende o agravante a aplicação das disposições dos artigos 525, §12º, 535, §5º, do CPC, pois entende que, reconhecida a inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Referencial para correção monetária de créditos judiciais não-tributários, teria direito à alteração da forma de atualização de seu crédito previdenciário, objeto da condenação expressa no título judicial.

Referidos dispositivos legais disciplinam situação específica de impugnação ao cumprimento de obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo STF como incompatível com a Constituição Federal.

Objetivou-se possibilitar ao devedor se desincumbir do cumprimento de obrigação judicial imposta em decorrência de lei ou ato normativo cuja inconstitucionalidade venha a ser reconhecida pelo e. Supremo Tribunal Federal.

Tal exceção não abarcou a situação do credor cujo crédito não tenha sido, parcial ou integralmente, reconhecido, também, por força de lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo STF como incompatível com a Constituição Federal.

O instituto da coisa julgada visa à estabilização das decisões e à pacificação social. Em razão do princípio constitucional da intangibilidade da coisa julgada (artigo 5º, XXXVI, da CF), a sua relativização é medida excepcional, que depende de previsão legal para seu reconhecimento (confira-se, STF, 1ª Turma, relator Ministro Luiz Fux: AgR/RE 603188, DJe 12.05.2011; AgR/MS 33350, DJe 05.09.2017), de sorte que as disposições legais relacionadas à relativização de coisa julgada material devem ser interpretadas restritivamente e, na medida em que o agravante não pretende se ver desobrigado do cumprimento de título judicial incompatível com a CF, mas, sim, na qualidade de exequente, pretende ver majorada a condenação imposta em seu título judicial, não há qualquer amparo legal para a modificação da coisa julgada material.

Nesse sentido, confira-se, mutatis mutandis, julgado unânime da 3ª Seção: AG/AR 5018367-98.2019.4.03.0000, j. 19.02.2020.

Ante o exposto, divirjo da e. Relatora e, pelo meu voto, nego provimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. LEI 11.960/09. INCONSTITUCIONALIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DO TÍTULO POSTERIOR AO JULGADO DO STJ (RE N° 870.947). APLICAÇÃO DO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL – RESOLUÇÃO 267/2013.

- O título executivo judicial assim determinou quanto aos consectários da condenação: "Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei nº 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux".
- Em sede de cumprimento e liquidação de sentença, deve ser observada a regra da fidelidade ao título executivo, a qual encontra-se positivada no artigo 509, §4°, do CPC/2015, nos seguintes termos: "Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou".

- Essa regra, contudo, é excepcionada em determinadas situações, tal como ocorre quando se está diante de uma coisa julgada inconstitucional, o que fica configurado quando o título exequendo está assentado em dispositivo de lei já considerado inconstitucional pelo E. STF.

- A inteligência do artigo 535, inciso III, §5° c.c §8°, do CPC/2015, a um só tempo, (i) impõe o reconhecimento da inexigibilidade do título, ainda que parcial, em sede de cumprimento de sentença e independentemente do ajuizamento de ação rescisória, quando o título exequendo estiver fundado em dispositivo que tiver sido reputado inconstitucional pelo E. STF antes da ocorrência do seu trânsito em julgado; e (ii) exige o ajuizamento de ação rescisória para desconstituição do título exequendo apenas quando o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo legal pelo STF for posterior ao trânsito em julgado do título exequendo.

- No caso concreto, a inconstitucionalidade do título é congênita, eis que, quando ocorreu o seu trânsito em julgado, o STF já havia declarado a inconstitucionalidade do dispositivo legal que o ampara. Considerando que (i) o título exequendo determinou que a correção monetária fosse calculada na forma da Lei 11.960/2009, a qual, de sua vez, determina a aplicação da TR; e que (ii) o trânsito em julgado da decisão exequenda é posterior ao julgamento do RE 870.947/SE, oportunidade em que o E. STF declarou a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009; deve-se reconhecer a inconstitucionalidade da decisão exequenda, na forma do artigo 535, inciso III, §5°, do CPC/2015, na fase de liquidação, afastando-se o comando judicial no que diz respeito ao critério nele definido para fins de cômputo da correção monetária.
- Excluída a aplicação da Lei nº 11.960/2009, prevalece a determinação de utilização do Manual de Cálculos, adotando-se aquele ora vigente – Resolução 267/2013.

- Diante do provimento do recurso do agravante, os honorários de sucumbência ficam invertidos, devendo o INSS ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre a diferença entre os cálculos doravante acolhidos e os apresentados pelo executado.

ACÓRDÃO