PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FRAUDE NA CONCESSÃO. DEVOLUÇÃO DEVID...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Em sessão de julgamento realizada em 27 de novembro de 2017, o Excelentíssimo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias proferiu voto negando provimento à apelação da parte autora.

Trata-se de recurso de apelação, em sede de mandado de segurança, interposto em face de sentença, que denegou o pedido formulado pela segurada, que objetivava a manutenção do benefício previdenciário NB 42/070.147.307-0, com DIB em 12/11/82, bem como fosse determinado ao INSS que se abstivesse de realizar a cobrança de valores por ela recebidos.

Pedi vista dos autos para melhor inteirar-me da questão do ressarcimento de valores, ou melhor, para verificar se tratava de hipótese de erro administrativo nominada pelo e. Superior Tribunal de Justiça como "Tema Repetitivo n. 979".

Após análise dos autos, constato que o caso vertente não se enquadra na hipótese acima mencionada.

Pelo exposto, acompanho o voto do e. Relator integralmente.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido.

Em razões de recurso, pugna pela reforma do julgado alegando que: a) a parte autora recebeu a aposentadoria de boa-fé e por isso não pode ser obrigada a ressarcir o erário; b) decadência do direito à revisão pela Administração Pública; c) irrepetibilidade das verbas alimentares; d) prescrição intercorrente administrativa; e) prescrição das prestações cobradas.

Contrarrazões não apresentadas.

Manifestou-se o Ministério Público Federal pelo prosseguimento do feito, sem sua intervenção.

Subiram os autos a esta egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recurso, porquanto presentes os requisitos legais.

A r. sentença merece ser integralmente mantida pelas razões que passo a expor.

O impetrante propôs o presente mandamus em face do Gerente Executivo do INSS em Santo André/SP, visando à obtenção de ordem de manutenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/070.147.307-0), com DIB em 12/11/1982.

Alega que, após o prazo decadencial de revisão, o INSS iniciou procedimento de revisão administrativa em razão da possibilidade de fraude na concessão, tendo culminado na cessação do benefício em 27/5/1997 em razão da não comprovação do vínculo com a empresa CASA MADEIRA R. NOGUEIRA (02/5/1951 a 30/6/1955) e do cômputo indevido do período trabalhado na empresa GENERAL ELETRIC S/A (27/5/1955 a 5/10/1956).

Aduz que, passados treze anos da cessação do benefício, a autoridade impetrada iniciou a cobrança dos valores recebidos no período de 12/11/1982 a 31/7/1997, no valor de R$ 125.562,20.

Frisa que apresentou defesa administrativa, mas a Equipe de Cobrança Administrativa da GEXSTA considerou que as alegações apresentadas não prosperavam, em decisão proferida em 07/7/2014 e enviada ao impetrante em 03/7/2014.

Registre-se que o INSS, ao apurar a existência de irregularidade na concessão, constatou participação de servidora responsável pela concessão, demitida a bem do serviço público.

Dito isso, já pode ser adiantado que as alegações do impetrante não devem medrar.

A Administração Pública tem o dever de fiscalização dos seus atos administrativos, pois goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsista.

Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à espécie.

A Administração pode rever seus atos. Ao final das contas, a teor da Súmula 473 do E. STF "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial".

Por um lado, quando patenteado o pagamento a maior de benefício, o direito de a Administração obter a devolução dos valores é inexorável, ainda que tivessem sido recebidos de boa-fé, à luz do disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

Trata-se de norma cogente, que obriga o administrador a agir, sob pena de responsabilidade.

A lei normatizou a hipótese fática controvertida nestes autos e já trouxe as consequências para tanto, de modo que não cabe ao juiz fazer tabula rasa do direito positivo.

Trata-se de caso de enriquecimento ilícito (ou enriquecimento sem causa ou locupletamento).

O Código Civil estabelece, em seu artigo 876, que, tratando-se de pagamento indevido, "Todo aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir".

Além disso, deve ser levado em conta o princípio geral do direito, positivado como regra no atual Código Civil, consistente na proibição do enriquecimento ilícito.

Assim reza o artigo 884 do Código Civil:

Segundo César Fiuza, em texto intitulado "O princípio do enriquecimento sem causa e seu regramento dogmático", publicado no site arcos.gov.br, esses são os requisitos para a sua configuração:

Como se vê do item quarto do parágrafo anterior, dispensa-se o elemento subjetivo (ou seja, a presença de má-fé) para a caracterização do enriquecimento ilícito e do surgimento do dever de restituir a quantia recebida.

Para além, não há previsão de norma (regra ou princípio) no direito positivo brasileiro determinando que, por se tratar de verba alimentar, o benefício é irrepetível.

A construção jurisprudencial, que resultou no entendimento da irrepetibilidade das rendas recebidas a título de benefício previdenciário, por constituírem verba alimentar, pode incorrer em negativa de vigência à norma do artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

E as regras acima citadas, previstas na lei e regulamentadas no Decreto nº 3.048/99, não afrontam a Constituição Federal. Logo, são válidas e eficazes.

Há inúmeros precedentes no sentido da necessidade de devolução dos valores indevidamente recebidos da seguridade social, inclusive oriundos do Superior Tribunal de Justiça.

Trata-se do REsp 1.384.418/SC, de relatoria do ministro Herman Benjamin. "Não é suficiente, pois, que a verba seja alimentar, mas que o titular do direito o tenha recebido com boa-fé objetiva, que consiste na presunção da definitividade do pagamento", ponderou o relator.

Em outro precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 988.171), o ministro Napoleão Nunes Maia Filho elucidou a questão da seguinte forma: "embora possibilite a fruição imediata do direito material, a tutela não perde a sua característica de provimento provisório e precário, daí porque a sua futura revogação acarreta a restituição dos valores recebidos em decorrência dela".

Enfim, em vários casos de pagamento indevido, há precedentes de tribunais federais no sentido da necessidade de devolução.

Nesse diapasão, mutatis mutandis:

A Justiça, a propósito, avançou na análise das questões relativas à repetibilidade de prestações previdenciárias.

Com efeito, quanto aos casos de revogação da tutela antecipada, há inúmeros precedentes na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que abordaram a questão.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, uniformizou o entendimento quanto à necessidade de devolução, consoante se observa da análise da seguinte ementa:

Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao regime de repetitivo, consolidou o entendimento de que, em casos de cassação de tutela antecipada, a lei determina a devolução dos valores recebidos, ainda que se trate de verba alimentar e ainda que o beneficiário aja de boa-fé:

Sendo assim, não se pode simplesmente ignorar as circunstâncias absolutamente suspeitas que envolvem a concessão do benefício, tendo sido a autora a beneficiária direta da ilegalidade.

Em suma, no caso tratado neste feito, a parte autora recebeu prestações do benefício de forma fraudulenta, consoante minuciosamente esclarecido pelo INSS nas informações de f. 36/41.

Houve, como lá se viu, o cômputo fraudulento dos vínculos do impetrante com a empresa CASA MADEIRA R. NOGUEIRA (02/5/1951 a 30/6/1955) e do cômputo indevido do período trabalhado na empresa GENERAL ELETRIC S/A (27/5/1955 a 5/10/1956).

Subtraídos tais períodos, o impetrante não faria jus à aposentadoria por tempo de contribuição que lhe foi concedida.

A despeito da participação da servidora MARIA DOS PRAZERES MARINHO, demitida a bem do serviço público, evidentemente foi o próprio segurado quem se beneficiou da falsidade, devendo restituir os valores ao INSS.

De qualquer forma, como explicado acima, nem o artigo 884 do Código Civil, nem o artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91 exigem - para a devolução do indevido - comprovação de dolo do beneficiado, ou mesmo condenação como coautor no processo criminal.

Nada obstante, o dolo resta evidenciado, à medida que cai por terra a alegação de que a responsabilidade pelo ato fraudulento foi exclusivamente de terceira pessoa. Inconcebível, no caso, que a servidora tenha cometido o delito simplesmente para "agradar" o impetrante, restando notório, pelas máximas de experiência, que este obteve proveito ilícito, de alguma forma arranjado com a servidora demitida.

Não se trata, como quer o impetrante, de "meras suposições", não sendo lícito ao julgador ignorar a dinâmica dos fatos sociais.

Caberá ao autor, querendo, ressarcir-se junto ao agente criminoso porquanto, à luz do direito, o ente público deve ser indenizado por quem se beneficiou da fraude.

Ou seja, poderá eventualmente o impetrante, assim querendo, ingressar com ação regressiva em face de quem cuidou de sua documentação, mas não se exime do dever de devolver as prestações indevidas.

Quanto às alegações de prescrição e decadência, igualmente não prosperam.

A regra do artigo 103-A da Lei nº 8213/91 - norma especial em relação ao Decreto nº 20.910/32 - afasta a decadência do direito de revisão da Administração Pública, no caso de existência de má-fé. Não há falar-se em prescrição no caso, mas em decadência, essa que não se verificou.

No mais, inaplicável limitação temporal de 5 (cinco) anos estampada na regra do artigo 207 do Decreto nº 89.312/84, porquanto, tratando-se de relação jurídica continuativa, a agressão ao patrimônio público não se resumiu ao ato de concessão, tendo se estendido até a data em que foi cessado.

À nitidez, tal regra não deve incidir no caso de benefícios concedidos fraudulentamente, sob pena de agressão aos próprios princípios constitucionais da moralidade administrativa, da legalidade, da impessoalidade e da eficiência (artigo 37, caput, da Constituição Federal).

No tocante à alegada prescrição intercorrente, igualmente não pode ser acolhida a pretensão recursal de aplicação da regra do artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99. Ora! Se não se aplica à espécie o prazo prescricional (vide supra), não há falar-se em prescrição intercorrente.

De todo modo, deve prevalecer no caso a regra do artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, que tem a seguinte redação: "§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento."

Ao ressalvar as ações de ressarcimento, o Texto Magno veda a interpretação pretendida pelo impetrante, de aplicar a prescrição por simetria.

Uma vez patenteado o dolo do agente, beneficiário de aposentadoria concedida fraudulentamente, não há falar-se em prescrição das prestações.

Em derradeiro, observo que o presente caso não se enquadra na hipótese de erro administrativo cadastrada pelo Superior Tribunal de Justiça como "TEMA REPETITIVO N. 979" - (Ofício n. 479/2017- NUGEP, de 17/8/2017).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.

É como voto.