PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ESPECIALIDADE. FONTE DE CUSTEIO. TRF3. 0004558-84.2014.4.03.6311

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados em ação previdenciária, para reconhecer o caráter especial do período de 03.12.1998 a 15.05.2014 e, consequentemente, conceder o benefício de aposentadoria especial. As prestações vencidas serão atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos da Resolução nº 134/10 do CJF, que aprova o Manual de Cálculos na Justiça Federal, ou outra que venha a substituí-la ou alterá-la, sendo os juros fixados desde a citação. Devem ser seguidos os termos da Resolução 267/2013 que, por conta do julgamento da ADI nº 4.357 pelo STF, declarou a inconstitucionalidade da lei nº 11.960/2009 por arrastamento. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o as prestações vencidas até a data da prolação da sentença. Concedido o pedido de tutela antecipada para determinar a implantação imediata do benefício.

Em suas razões de inconformismo recursal, o réu insurge-se quanto ao reconhecimento da especialidade no intervalo de 03.12.1998 a 15.05.2014 e consequente concessão do benefício de aposentadoria especial, alegando, em síntese, que o autor não comprovou a exposição efetiva a agentes nocivos durante toda a jornada de trabalho. Aduz, ainda, a ausência de fonte de custeio, diante do não recolhimento de adicional da contribuição SAT (Seguro Acidente do Trabalho), que custeia o benefício de aposentadoria especial.

Houve notícia nos autos quanto à implantação do benefício de aposentadoria especial ao autor (NB 46/172.091.356-8), conforme ofício de fls. 161/162.

Com a apresentação apenas de contrarrazões pela parte autora (fls. 175/186), vieram os autos esta Corte.

É o relatório.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 29.06.1965 (fl. 11), o reconhecimento de atividade especial dos períodos de 17.12.1987 a 01.02.1998, 01.06.1988 a 05.07.1988 e 03.12.1998 aos dias contemporâneos ao ajuizamento da ação. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, alternativamente, a concessão de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial no intervalo de 13.05.1989 a 02.12.1998, conforme informação de fls. 28/28vº, restando, pois, incontroverso.

Ademais, cabe destacar que, diante da ausência de recurso da parte autora, o reexame do julgamento nesta instância recursal restringe-se ao período reconhecido como especial pela sentença, qual seja, de 03.12.1998 a 15.05.2014.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial nos períodos pleiteados, o autor acostou aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 16/19vº e 86/87, por meio do qual se verifica que o mesmo laborou junto à Usiminas - Cubatão e esteve exposto a ruído nos seguintes patamares: de 13.05.1989 a 31.03.2001: 99 dB(A); de 01.04.2001 a 30.04.2012: 94,9 dB(A); de 01.05.2012 a 31.05.2012: 91 dB(A); de 01.06.2012 a 14.05.2014: 91,71 dB(A). Em complemento, foi trazido aos autos Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho, elaborado pela Usiminas (fls. 139/147vº), que confirmam a exposição, de forma habitual e permanente, a agente nocivo ruído.

Dessa forma, há que se manter o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos interregnos de 03.12.1998 a 15.05.2014, eis que o autor esteve exposto ao agente físico ruído, de modo habitual e permanente, acima dos patamares previstos na legislação previdenciária, de 90 decibéis entre o período de 06.03.1997 a 18.11.2003 e de 85 decibéis a partir de 19.11.2003, consoante se extrai do Decreto 2.172/97 (código 2.0.1) e do Decreto 3.048/99 (código 2.0.1).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de EPI, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a autora esteve exposta ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Ressalto, outrossim, que no julgamento realizado, em sessão de 04.12.2014, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial, consignado que: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Portanto, com o reconhecimento do período cravado neste acórdão, como de atividade especial, o interessado alcança o total de 25 anos e 03 dias de atividade exclusivamente especial até 15.05.2014, último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 21.05.2014, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (21.05.2014 - fl. 12vº), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 03.08.2015.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Mantidos os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a data da sentença, a teor do disposto no enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do réu. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de cumprimento de tutela antecipada concedida em sentença.

É como voto.