PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. OBS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e de apelação de sentença interposta pelo réu em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos intervalos de 17.02.1972 a 29.06.1972, 27.07.1972 a 24.03.1975 e de 05.05.1975 a 24.10.1975, convertendo-os em tempo de serviço comum, bem como para condenar a averbação do período comum de 03.03.1971 a 13.12.1971. Consequentemente, determinou-se a majoração do coeficiente de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional do auto, desde a data do requerimento administrativo (04.08.2003), observada a prescrição quinquenal. Juros e correção monetária sobre as prestações vencidas deverão observar o Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 134 de 21.12.2010, alterado pela Resolução nº 267 de 02.12.2013. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas devidas até a data da sentença. Sem custas.

Em sua apelação, busca o réu a reforma da sentença, insurgindo-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados na sentença, alegando, em síntese, que a função de torneiro mecânico não está arrolada como especial na legislação previdenciária, bem assim, aduz que os laudos técnicos apresentados são extemporâneos ao lapso reconhecido como especial e, ainda, que houve a utilização eficaz de EPI. Quanto ao reconhecimento do período comum, a autarquia previdenciária afirma que a anotação na CTPS tem presunção juris tantum, não constituindo prova plena do exercício de atividade em relação à Previdência Social. Subsidiariamente, requer, quanto aos juros de mora e correção monetária, a observância dos critérios fixados nos termos do art. 1-F da Lei 9.494/97, a partir da vigência da Lei 11.960/09. Pugna, por fim, pela redução de honorários advocatícios até o limite de 5% sobre o valor da condenação.

Com apresentação de contrarrazões pela parte autora (fls. 251/256), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 03.01.1945 (fl. 09), titular do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (NB 42/130.215.734-2 - DIB: 04.08.2003 - CNIS anexo), o reconhecimento de atividade especial exercida nos períodos de 17.02.1972 a 29.06.1972, de 27.07.1972 a 24.03.1975 e de 05.05.1975 a 24.10.1975, vez que exerceu as funções de torneiro ferramenteiro/mecânico, havendo exposição a agentes nocivos. Ademais, requer o reconhecimento e averbação, como tempo comum, do serviço prestado no intervalo de 03.03.1971 a 13.12.1971. Consequentemente, requer a revisão do seu benefício previdenciário.

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos interregnos de 24.10.1964 a 06.02.1967, 15.08.1967 a 02.06.1970 e 05.05.1986 a 07.05.1991, conforme memória de cálculo de fls. 183/186, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Para comprovação da especialidade das atividades durante os períodos pleiteados, o autor apresentou Perfis Profissiográficos Previdenciários às fls. 101 e 109 e Laudos Técnicos de fls. 102/105 e 116/117, por meio dos quais verifica-se que: (i) no período de 17.02.1972 a 29.06.1972 trabalhou como torneiro mecânico na Roberto Bosh Ltda./ Fábrica Wapsa e esteve exposto, de modo habitual e permanente, a ruído de 86 decibéis; (ii) no intervalo de 27.07.1972 a 24.03.1975 laborou como torneiro ferramenteiro na empresa Magal Indústria e Comércio Ltda. e esteve exposto, de modo habitual e permanente, a ruído de 83,8 decibéis; (iii) no interim de 05.05.1975 a 24.10.1975 prestou serviço, como torneiro mecânico, na empresa Sachs Automotive Brasil Ltda., sujeitando-se, de modo habitual e permanente, a ruído de 85,77 decibéis, bem como manteve contato com agentes químicos, como óleos lubrificantes e óleos de corte.

Assim, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos interregnos de 17.02.1972 a 29.06.1972, de 27.07.1972 a 24.03.1975 e 05.05.1975 a 24.10.1975, eis que a parte autora esteve sujeita a níveis de ruído acima dos limites previstos pela legislação previdenciária vigente à época (80 decibéis), consoante Decreto 53.831/64 (código 1.16), Decreto 83.080/79 (código 1.1.5), bem como laborou como torneiro ferramenteiro/mecânico, funções análogas à de esmerilhador, categoria profissional prevista no Decreto 53.831/64 (código 2.5.3) e no Decreto 83.080/79 (código 2.5.3).

Ademais, nos períodos de 05.05.1975 a 24.10.1975, o requerente também esteve em contato com derivados de hidrocarbonetos (óleos lubrificantes e de corte), agentes nocivos previstos no Decreto n. 83.080/79 (código 1.2.10). Nesse contexto, correto afirmar que a manipulação de óleos e graxas (hidrocarbonetos) é prejudicial à saúde do trabalhador, inerente ao exercício da função de mecânico e atividades assemelhadas.

Por outro lado, cumpre ressaltar que as anotações em CTPS gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, sendo que a ausência do vínculo da base de dados do CNIS não afasta a presunção da validade das referidas anotações, tendo em vista que a emissão dos documentos que alimentam o aludido cadastro governamental é de responsabilidade do empregador, assim, não compete ao trabalhador responder pela desídia daquele.

Desse modo, deve ser mantido o reconhecimento, para fins previdenciários, do período comum de 03.03.1971 a 13.12.1971, em que o autor laborou junto à NP Ribeiro e Cia. Ltda. (NIRE 35206178700 - fl. 228), conforme anotado em suas CTPS à fl. 28.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do .empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não .descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

A discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais comuns, o autor totaliza 33 anos, 04 meses e 10 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 04 meses e 10 dias de tempo de serviço até 07.05.1991, último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 04.08.2003, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à revisão da aposentadoria por tempo de serviço, com consequente alteração da renda mensal para 88% do salário-de-benefício, considerando-se o tempo de serviço computado até 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Por outro lado, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária, assinalo que razão assiste ao INSS, dessa forma deverá ser reconhecida a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantenho o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (04.08.2003 - fl. 70), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Todavia, tendo em vista que transcorreu prazo superior a cinco anos entre a data do requerimento administrativo e a data do ajuizamento da ação (25.06.2010 - fl. 02), o autor fará jus às diferenças vencidas a partir de 25.06.2005.

Mantenho os honorários advocatícios em 10% do valor das diferenças vencidas até a sentença, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para determinar que sejam observados os critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 quanto aos índices de juros de mora e de correção monetária (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux). As diferenças em atraso, devidas a contar de 25.06.2005, por estarem prescritas as anteriores, serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora OSVALDO GOMES DA SILVA, a fim de que sejam adotadas as medidas cabíveis para que sejam averbados como, tempo comum, o período de 03.03.1971 a 13.12.1971 e, como tempo especial, os intervalos de 17.02.1972 a 29.06.1972, 27.07.1972 a 24.03.1975 e 05.05.1975 a 24.10.1975, bem como seja imediatamente revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB 42/130.215.734-2), com DIB em 04.08.2003, cuja renda mensal inicial será calculada pelo INSS, observada a prescrição das diferenças anteriores a 25.06.2005, tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.