PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO ATIVIDADE COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPEC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do réu e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, bem como à remessa oficial, e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial, apelação e recurso adesivo de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para converter o período de atividade comum de 12.12.1977 a 05.07.1981 em especial e reconhecer a especialidade dos intervalos de 06.07.1981 a 19.05.1986, 01.09.1986 a 30.04.1988, 22.05.1986 a 28.08.1986, 01.07.1988 a 07.04.1989, 06.06.1989 a 01.12.1989, 02.01.1991 a 04.11.1992, 05.10.1992 a 01.12.2005 e 18.05.2006 a 16.10.2007. Consequentemente, condenou o réu a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (11.03.2013). As diferenças em atraso serão atualizadas nos termos previstos na Lei 11.960/09, com incidência de juros previstos para a remuneração das cadernetas de poupança e correção monetária pela TR, até 25.03.2015, passando a partir de então a incidir o IPCA, em razão do julgamento pelo STF das ADI´s 4357 e 4425. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

O INSS, em seu recurso de apelação, alega, preliminarmente, que a sentença deve ser submetida ao reexame necessário. No mérito, sustenta, em síntese, que é vedado a conversão de tempo comum em especial após 1995; que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição ao agente nocivo, de modo habitual e permanente, por meio de laudo técnico contemporâneo; e que somente é possível o reconhecimento da atividade especial quando se tratar de motorista de ônibus ou caminhão de carga. Argumenta, ainda, que a utilização de EPI eficaz afasta eventual insalubridade e que não há prévia fonte de custeio total. Subsidiariamente, alega a impossibilidade do pagamento da aposentadoria enquanto a parte autora continuar a exercer atividade insalubre. Aduz que o termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da produção da prova pericial e, por fim, requer a aplicação da Lei n. 11.960/09 para o cálculo da correção monetária.

O autor, em seu recurso adesivo, sustenta que deve ser afastada a aplicação da Lei n. 11.960/09, pois declarada inconstitucional pelo STF.

Com a apresentação de contrarrazões pelas partes (fl. 305/318 e 327/332), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Recebo a apelação do INSS de fls. 273/299 e o recurso adesivo da parte autora de fl. 319/321.

Da preliminar

A sentença foi devidamente submetida ao reexame necessário pelo Juízo a quo, de modo que não deve ser conhecida a insurgência nesse ponto.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 06.07.1966, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/156.988.872-5 - DIB 04.03.2013; INFBEN às fls. 109), a conversão do período de atividade comum de 12.12.1977 a 05.07.1981 em especial pelo fator redutor e o reconhecimento da especialidade dos intervalos de 06.07.1981 a 19.05.1986, 01.09.1986 a 30.04.1988, 22.05.1986 a 28.08.1986, 01.07.1988 a 07.04.1989, 06.06.1989 a 01.12.1989, 02.01.1991 a 04.11.1992, 05.10.1992 a 01.12.2005, 01.04.2006 a 10.04.2006, 18.05.2006, 18.05.2006 a 16.10.2007 e 22.10.2007 a 25.02.2015. Consequentemente, requer a conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em especial, ou a majoração de sua renda mensal inicial, desde a data do requerimento administrativo (04.03.2013; fl. 57).

Primeiramente, observo que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade dos períodos de 01.07.1988 a 07.04.1989, 06.06.1989 a 01.12.1989, 02.01.1991 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fl. 53/55, restando, pois, incontroversos.

Ressalto que, quanto à conversão de atividade comum em especial, com utilização do redutor para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial, utilizando-se o fator 0,71 para o homem e 0,83 para a mulher, a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (04.03.2013; fl. 57).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 06.07.1981 a 19.05.1986, 22.05.1986 a 28.08.1986 e 01.09.1986 a 30.04.1988, por exposição a pressão sonora de 92 dB; 29.04.1995 a 05.03.1997, por exposição a ruído de 82,2 dB, e 18.05.2006 a 16.10.2007, em razão da sujeição a ruído de 87,8 dB, conforme Laudo Pericial Judicial de fl. 185/206, agente nocivo previsto no código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964.

No entanto, o interregno de 06.03.1997 a 01.12.2005 deve ser tido por comum, vez que o requerente esteve exposto à pressão sonora de 82,2 dB (Laudo Pericial Judicial de fl. 185/206), abaixo dos limites de tolerância da época (90 dB até 18.11.2003 e 85 dB de 19.11.2003 em diante).

Saliento que as conclusões vertidas no laudo pericial devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica do Sr. Expert, bem como realizadas em empresa do mesmo ramo que o autor exerceu suas atividades, bem como em equipamentos congêneres, tendo sido emitido por perito judicial, equidistante das partes, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício a elidir suas conclusões.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ressalte-se que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade exercida sob condições prejudiciais, não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Somados os períodos de atividade exclusivamente especial objeto da presente ação, a autora totaliza 15 anos, 07 meses e 27 dias de atividade exclusivamente especial até 16.10.2007, data da última atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Contudo, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais incontroversos, o autor totalizou 24 anos, 08 meses e 20 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos e 21 dias de tempo de serviço até 04.03.2013, data do requerimento administrativo, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, o autor faz jus à revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição com acréscimo de atividade especial, convertida em comum, com consequente majoração da renda mensal inicial, calculada nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Mantido o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (04.03.2013; fl. 57), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Ajuizada a presente ação em 25.05.2015 (fl. 01), não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

Com relação à argumentação do INSS de que o documento relativo à atividade especial (laudo pericial judicial) somente foi produzido em juízo e, portanto, posteriormente à data do requerimento administrativo, tal situação não fere o direito da parte autora de receber o benefício desde a DER, eis que já incorporado ao seu patrimônio jurídico, devendo prevalecer a regra especial prevista no art. 49, alínea b, c/c art. 54 da Lei 8.213/91, em detrimento do disposto no art. 219 do CPC/1973 (artigo 240 do CPC/2015).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Mantenho os honorários advocatícios em 10%, esclarecendo que devem incidir somente sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, de acordo com a Súmula 111 do STJ e o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, não conheço de parte da apelação do réu e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, bem como à remessa oficial, para excluir a conversão inversa do período de 12.12.1977 a 05.07.1981 e o cômputo da atividade especial do intervalo 06.03.1997 a 01.12.2005 e declarar que o autor totalizou 24 anos, 08 meses e 20 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos e 21 dias de tempo de serviço até 04.03.2013, fazendo jus à revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (04.03.2013) e dou parcial provimento exclusivamente à remessa oficial para esclarecer que os honorários advocatícios incidem sobre a diferença das parcelas vencidas até a data da sentença. Nego provimento ao recurso adesivo da parte autora. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensados os valores recebidos na via administrativa.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora JOSÉ SEBASTIÃO FERREIRA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB 42/156.988.872-5 - DIB 04.03.2013), com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.