PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. RENDA MENSAL. COEFICIENTE DE CÁLCULO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/2003. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do autor e do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária para, reconhecendo a especialidade do labor desempenhado pelo autor nos períodos de 20.07.1965 a 31.12.1965, 01.07.1966 a 31.12.1966 e 01.07.1967 a 31.12.1967, determinar à Autarquia a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, nos seguintes termos: Condeno a Ré a efetuar a revisão da RMI do benefício, com coeficiente de 76% sobre o salário de contribuição, o que resulta em uma RMI de 29.571,86. Corrigida a RMI, condeno o réu a revisar a renda mensal do benefício da parte autora em relação a dezembro de 1998 e dezembro de 2003, aplicando-se o valor teto da EC n. 20/98 e da EC n. 41/03 (fl. 188). Os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser acrescidos de juros de mora na forma da Lei nº 11.960/2009 e corrigidos monetariamente pelo INPC. Face à sucumbência reciproca, ambas as partes foram condenadas ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, sendo que, em relação ao autor, a exigibilidade restou suspensa, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões recursais, alega a parte autora, inicialmente, que não há que se falar em incidência de prescrição quinquenal, tendo em vista que houve erro administrativo quando da concessão de sua aposentadoria, e considerando que houve pedido administrativo de revisão, indeferido em 13.07.2011. Assevera, ademais, que a jubilação foi concedida com base no direito adquirido ao cálculo da RMI nos termos do Decreto nº 83.080/79, de modo que o coeficiente de cálculo deve ser fixado em 83% sobre o salário-de-benefício. Pugna, ainda, pelo pagamento dos atrasados, desde a DER, corrigidos monetariamente pelos índices legais e acrescidos de juros de mora, contados da citação até o efetivo pagamento, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Por derradeiro, requer seja o réu condenado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

A Autarquia, a seu turno, apela defendendo o descabimento dos reajustes previstos nas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003 quando o coeficiente de cálculo foi inferior a 100% do salário-de-benefício. Subsidiariamente, requer sejam a correção monetária e os juros de mora calculados na forma da Lei nº 11.960/2009.

Com contrarrazões oferecidas apenas pela parte autora, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório

Da remessa oficial tida por interposta.

De início, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito.

Busca o autor, nascido em 01.07.1950, titular de aposentadoria por tempo de contribuição desde 04.05.2005 (fl. 72), o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 20.07.1965 a 31.12.1965, 01.07.1966 a 31.12.1966 e 01.07.1967 a 31.12.1967, com a consequente revisão da renda mensal inicial do benefício, fixando-se o coeficiente de cálculo em 83% do salário-de-benefício, tendo em vista o direito adquirido ao cálculo da RMI com base nas disposições do Decreto nº 83.080/79, além da adequação aos tetos máximos previstos nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Não afasta a validade de suas conclusões, ter sido o PPP/laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como atividades especiais os períodos de 20.07.1965 a 31.12.1965, 01.07.1966 a 31.12.1966 e 01.07.1967 a 31.12.1967, em que exerceu a função de aprendiz na empresa Volkswagen do Brasil Ltda. - formulário de fl. 38/39 e laudo técnico de fl. 36/37), face à exposição a ruídos de intensidade superior a 80 decibéis, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79, e código 2.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99.

Destaco que o fato de ser aprendiz não afasta a habitualidade e a permanência necessária para caracterizar a insalubridade, devido ao desempenho de suas atividades no mesmo ambiente dos demais funcionários e estando, segundo os documentos constantes dos autos, exposto a pressão sonora em nível superior ao limite de tolerância.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

A discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial ao tempo de serviço admitido na via administrativa (fl. 51), o autor totaliza 30 anos, 11 meses e 25 dias de tempo de serviço até 10.08.1990, data do desligamento do último vínculo empregatício, anterior ao advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Verifico, quanto ao ponto, erro material na contagem de tempo de serviço de fl. 189, na parte em que computou como especial o intervalo de 01.01.1967 a 30.06.1967, visto que tal interregno em momento algum foi reconhecido como insalubre.

Dessa forma, faz jus o demandante à concessão da aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal inicial equivalente a 70% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, nos termos do art. 53, inc. I e do art. 29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Insta ressaltar que, embora o benefício do demandante tenha sido requerido e concedido em 04.05.2005 (fl. 51), o cálculo da renda mensal inicial deve ser feito de acordo com as regras vigentes na data do preenchimento dos requisitos necessários à obtenção da jubilação, face ao direito adquirido. Isso significa que o benefício deverá ser calculado com base no regramento em vigor em agosto de 1990.

Nesse contexto, assim dispõe o artigo 144 da Lei nº 8.213/91:

Dessa forma, o benefício do demandante foi corretamente calculado conforme os artigos 52 e 53, II, da LBPS, em sua redação original, que lhe dá direito à aposentadoria no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100%, o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

A discussão posta em análise também gira em torno da possibilidade de consideração, no reajuste do benefício do autor, dos tetos máximos previstos nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03.

Com efeito, assinalo que hodiernamente tal questão não merece maiores considerações, uma vez que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 564.354/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, realizado em 08.09.2010, na forma do art. 543-B do CPC, assentou entendimento no sentido da possibilidade de adoção dos aludidos tetos nos reajustes dos benefícios previdenciários:

No entanto, de rigor salientar que no aludido decisum não foi afastada a aplicação dos tetos previstos na Lei n. 8.213/91 (arts. 33 e 41-A, § 1º), porquanto tão somente foi firmado entendimento no sentido de que os tetos previstos nas Emendas 20/98 e 41/2003 têm aplicação imediata sobre os benefícios em manutenção, por meio da readequação dos valores dos benefícios limitados aos tetos previstos na legislação ordinária aos novos valores fixados na norma constitucional.

Nesse sentido, trago à colação o trecho do voto do eminente Ministro Cezar Peluso, no julgado ora citado:

Na mesma linha, foi assim fundamentado o voto da eminente Ministra Cármen Lúcia (relatora):

Por fim, a título de esclarecimento, segue trecho do voto recorrido que deu origem ao recurso extraordinário ora mencionado, proferido no recurso n. 2006.85.00.504903-4, pelo Juiz Federal Ronivon de Aragão, da Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Sergipe:

Assim, para haver vantagem financeira com a majoração dos tetos previstos nas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, é de rigor que o benefício do segurado tenha sido limitado ao teto máximo de pagamento previsto na legislação previdenciária à época da publicação das Emendas citadas.

Considerando que no caso dos autos, a aposentadoria da parte autora, calculada de acordo com as regras aplicáveis aos benefícios concedidos no período denominado "buraco negro", foi limitada ao teto máximo do salário-de-contribuição, conforme o parecer elaborado pela contadoria judicial (fl. 132/143), o demandante faz jus às diferenças decorrentes da aplicação dos tetos das Emendas 20 e 41, por meio da evolução de seus salários de benefícios pelos índices oficiais de reajuste dos benefícios previdenciários.

No que tange ao termo inicial da prescrição quinquenal, entendo que o ajuizamento de Ação Civil Pública pelo Ministério Público Federal em defesa dos segurados da Previdência Social implica interrupção da prescrição, porquanto efetivada a citação válida do réu naqueles autos, retroagindo a contagem à data da propositura da ação (CPC, art. 219, caput e § 1º). Registro, ainda, que o novo Código Civil estabelece que a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado, a teor do disposto em seu artigo 230.

Assim, visto que a Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183 foi proposta em 05.05.2011, restam prescritas as diferenças vencidas anteriormente a 05.05.2006.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantida a sucumbência recíproca, cada uma das partes deverá arcara com as despesas que efetuou.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a prescrição das diferenças vencidas a 05.05.2006, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para que a correção monetária e os juros de mora incidam na forma acima explicitada e, dou parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, para corrigir erro material na tabela de fl. 189, esclarecendo que o autor totaliza 30 anos, 11 meses e 25 dias de tempo de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal inicial equivalente a 70% do salário-de-benefício. Os valores em atraso serão resolvidos em sede de liquidação.

É como voto.