PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTIGO 1. 021 DO NOVO CPC. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEFIC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo interno interposto pela autora em face da decisão monocrática que deu provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido e cassar a tutela específica.

Requer a parte autora a reforma do julgado, de modo a ser a matéria reexaminada pela Turma, porquanto se subsume na condição de pessoa com deficiência hipossuficiente.

Dada ciência ao INSS e ao Ministério Público Federal, tendo este último se manifestado pelo provimento do recurso.

Contraminuta não apresentada.

É o relatório

Conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade, nos termos do artigo 1.021 e §§ do Novo CPC.

No mérito, discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011.

Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Primordialmente, reitera-se que, tal qual o pretérito 557 do CPC de 1973, a regra do artigo 932, IV e V, do Novo CPC reveste-se de plena constitucionalidade, ressaltando-se que alegações de descabimento da decisão monocrática ou nulidade perdem o objeto com a mera submissão do agravo ao crivo da Turma (mutatis mutandis, vide STJ-Corte Especial, REsp 1.049.974, Min. Luiz Fux, j. 2.6.10, DJ 3.8910).

A decisão monocrática deve ser mantida.

No que se refere ao conceito de pessoa portadora de deficiência - previsto no § 2º da Lei n. 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015 -, passou a ser considerada aquela com impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, possam obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Assim, ratificou-se o entendimento consolidado nesta Corte de que o rol previsto no artigo 4º do Decreto n. 3.298/99 (regulamentar da Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional da Pessoa Portadora de Deficiência) não era exaustivo; portanto, constatado que os males sofridos pelo postulante impedem sua inserção social, restará preenchido um dos requisitos exigidos para a percepção do benefício.

Menciona-se também o conceito apresentado pela ONU, elaborado por meio da Resolução n.° XXX/3.447, que conforma a Declaração, em 09/12/1975, in verbis:

Esse conceito dá maior ênfase à necessidade, inclusive da vida individual, ao passo que o conceito proposto por Luiz Alberto David Araujo prioriza a questão da integração social, como se verá.

Nair Lemos Gonçalves apresentou os principais requisitos para sua definição: "desvio acentuado dos mencionados padrões médios e sua relação com o desenvolvimento físico, mental, sensorial ou emocional, considerados esses aspectos do desenvolvimento separada, combinada ou globalmente" (Verbete Excepcionais. In: Enciclopédia Saraiva de Direito, n. XXXIV. São Paulo: Saraiva, 1999).

Luiz Alberto David Araujo, por sua vez, compilou muitos significados da palavra deficiente, extraídos dos dicionários de Língua Portuguesa. Observa ele que, geralmente, os dicionários trazem a idéia de que a pessoa deficiente sofre de falta, de carência ou de falha.

Esse autor critica essas noções porque a idéia de deficiência não se apresenta tão simples, à medida que as noções de falta, de carência ou de falha não abrangem todas as situações de deficiência, como, por exemplo, o caso dos superdotados, ou de um portador do vírus HIV que consiga levar a vida normal, sem manifestação da doença, ou ainda de um trabalhador intelectual que tenha um dedo amputado.

Por ser a noção de falta, carência ou falha insuficiente à caracterização da deficiência, Luiz Alberto David Araujo propõe um norte mais seguro para se identificar a pessoa protegida, cujo fator determinante do enquadramento, ou não, no conceito de pessoa portadora de deficiência, seja o meio social:

E quanto mais complexo o meio social, maior rigor se exigirá da pessoa portadora de deficiência para sua adaptação social. De outra parte, na vida em comunidades mais simples, como nos meios agrícolas, a pessoa portadora de deficiência poderá integrar-se com mais facilidade.

Desse modo, o conceito de Luiz Alberto David Araujo é adequado e de acordo com a norma constitucional, motivo pelo qual é possível seu acolhimento para a caracterização desse grupo de pessoas protegidas nas várias situações reguladas na Constituição Federal, nos arts. 7o, XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 203, V e 208, III.

Mas é preciso delimitar a proteção constitucional apenas àquelas pessoas que realmente dela necessitam, porquanto existem graus de deficiência que apresentam menores dificuldades de adaptação à pessoa. E tal verificação somente poderá ser feita diante de um caso concreto.

Luiz Alberto David Araujo salienta que os casos-limite podem, desde logo, ser excluídos, como o exemplo do bibliotecário que perde um dedo ou do operário que perde um artelho; em ambos os casos, ambos continuam integrados socialmente. Ou ainda pequenas manifestações de retardo mental (deficiência mental leve) podem passar despercebidas em comunidades simples, pois tal pessoa poderá "não encontrar problemas de adaptação a sua realidade social (escola, trabalho, família)", de maneira que não se pode afirmar que tal pessoa deverá receber proteção, "tal como aquele que sofre restrições sérias em seu meio social" (obra citada, páginas 42/43).

Enfim, a constatação da existência de graus de deficiência é de fundamental importância para identificar aqueles que receberão a proteção social prevista no art. 203, V, da Constituição Federal.

Feitas essas considerações, torna-se possível inferir que não será qualquer pessoa portadora de deficiência que se subsumirá no molde jurídico protetor da Assistência Social.

Noutro passo, o conceito de pessoa portadora de deficiência, para fins do benefício de amparo social, foi tipificado no artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, que em sua redação original assim dispunha:

Como se vê, pressupunha-se que o deficiente era aquele que: a) tinha necessidade de trabalhar, mas não podia, por conta da deficiência; b) estava também incapacitado para a vida independente. Ou seja, o benefício era devido a quem deveria trabalhar, mas não poderia e, além disso, não tinha capacidade para uma vida independente sem a ajuda de terceiros.

Lícito é concluir que, tais quais os benefícios previdenciários, o benefício de amparo social, enquanto em vigor a redação original do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, era substitutivo do salário. Isto é, era reservado aos que tinham a possibilidade jurídica de trabalhar, mas não tinham a possibilidade física ou mental para tanto.

Mas a redação original do artigo 20, § 2º, da LOAS foi alterada pelo Congresso Nacional, exatamente porque sua dicção gerava um sem número de controvérsias interpretativas na jurisprudência.

A Lei n º 12.435/2011 deu nova redação ao § 2º do artigo 20 da LOAS, que esculpe o perfil da pessoa com deficiência para fins assistenciais, da seguinte forma:

Com a novel legislação, o benefício continuou sendo destinado àqueles deficientes que: a) tinha necessidade de trabalhar, mas não podia, por conta de limitações físicas ou mentais; b) estava também incapacitado para a vida independente.

Todavia, o legislador, não satisfeito, novamente alterou a redação do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, e o conceito de pessoa com deficiência foi uma vez mais alterado, pela Lei nº 12.470/2011, passando a ter a seguinte dicção:

Nota-se que, com o advento desta novel lei, dispensou-se a menção à incapacidade para o trabalho ou à incapacidade para a vida independente, como requisito à concessão do benefício assistencial.

Destarte, tal circunstância (a entrada em vigor de nova lei) deve ser levada em conta neste julgamento, ex vi o artigo 462 do CPC/73 e 493 do NCPC.

Finalmente, a Lei nº 13.146/2015, que "institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência", com início de vigência em 02/01/2016, novamente alterou a redação do artigo 20, § 2º, da LOAS, in verbis:

Reafirma-se, portanto, que o foco, doravante, para fins de identificação da pessoa com deficiência, passa a ser a existência de impedimentos de longo prazo, apenas e tão somente, tornando-se despicienda a referência à necessidade de trabalho.

Assim, a incapacidade para o trabalho não constitui único critério para a abordagem da deficiência, na forma da nova redação do artigo 20, § 2º, da LOAS. Porém, não é qualquer impedimento que configura barreira hábil à configuração da deficiência para fins assistenciais.

No caso vertente, a parte autora requereu o benefício assistencial por ser deficiente. Segundo o perito judicial, ela é portadora de "artrose de coluna lombar M19, dor abdominal R10.1" que causam incapacidade total para o trabalho e podem ser caracterizadas como impedimentos de longo prazo (f. 82/84).

Contudo, em que pesem as conclusões da perícia, entendo que a parte autora não pode ser considerada pessoa com deficiência para os fins assistenciais.

Sua limitação precípua, no caso, encontra-se no campo do trabalho, não nas interações sociais, de modo que não sofre segregação social.

Milhões de brasileiros e pessoas no mundo todos possuem problemas na coluna e é esperado que todos os seres humanos os tenham, em algum momento da vida.

Segundo informações extraídas do sítio da internet http://www.minhavida.com.br/saude/temas/artrose, a artrose, também chamada de osteoartrite, é uma doença que ataca as articulações promovendo, principalmente, o desgaste da cartilagem que recobre as extremidades dos ossos, mas que também danifica outros componentes articulares como os ligamentos, a membrana sinovial e o líquido sinovial. A cartilagem articular tem por função promover o deslizamento, sem atrito, entre duas extremidade ósseas durante o movimento de uma articulação. Seu comprometimento pode gerar dor , inchaço e limitação funcional. Apesar de poder danificar qualquer junta do corpo, a artrose afeta mais comumente as articulações das mãos, da coluna, joelhos e quadris.

A artrose da coluna vertebral causa dor no pescoço, no dorso ou na região lombar.

Cuida-se de doença que piora progressivamente com o tempo, e não existe cura. Mas os tratamentos podem retardar a progressão da doença, aliviar a dor e melhorar a função articular.

Segundo dados do Ministério da Saúde, a artrose atinge 15 milhões de pessoas no Brasil. Além disso, a Organização Mundial de Saúde (OMS) afirma que a artrose é a quarta doença que mais reduz a qualidade de vida para cada ano vivido.

A despeito da significativa redução da capacidade de trabalho, a artrose nem sempre transforma o paciente em pessoa com deficiência no grau necessário à percepção de um benefício no valor de 1 (um) salário mínimo mensal, mesmo valor pago a milhões de brasileiros que pagaram contribuições à previdência social e recebem benefício previdenciário no valor mínimo.

Já, a dor abdominal R10.1 não é, em si, incapacitante.

Enfim, a "obstrução parcial" na participação da sociedade decorre dos efeitos de qualquer doença séria, mas o caso presente não possui o grau necessário a ponto de transformá-la numa pessoa com deficiência para fins de percepção do benefício de amparo social.

Necessário traçar a divisa entre a incapacidade para fins previdenciários e a deficiência para fins assistenciais, sob pena de se atribuir à Assistência Social cobertura não desejada pela Constituição Federal.

No caso, trata-se de doença, geradora de incapacidade para o trabalho, risco social coberto pela previdência social, cuja cobertura depende do pagamento de contribuições, na forma dos artigos 201, caput e inciso I, da Constituição Federal, que têm a seguinte dicção:

Assim, a pretendida ampliação do espectro da norma do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93 encontra óbice na própria Constituição da República, segundo a qual caberá à Previdência Social a cobertura dos eventos "doença" e "invalidez" (artigo 201, I).

No caso sub judice, não se pode extrair da regra do artigo 20, § 2º, da LOAS a máxima abrangência, sem levar em conta o aspecto da integração social (Luiz Alberto David Araújo, in A Proteção Constitucional das Pessoas Portadoras de Deficiência. Brasília: Ministério da Justiça, 1997, p. 18-22 - vide f. 161v/162,) e da vulnerabilidade em relação à segregação social.

Entendimento contrário implicará ofensa aos princípios da seletividade e distributividade (artigo 194, § único, III, da Constituição Federal), assim dispostos no Texto Magno:

Pela seletividade, o intérprete deve, na interpretação das normas que compõem seguridade social, atender à distinção entre os subsistemas da previdência social, assistência social e saúde.

Pela distributividade, caberá ao legislador ordinário estabelecer a dimensão da cobertura e do atendimento, nos exatos termos estabelecidos na Constituição Federal.

No presente caso, a pretensão recursal esbarra aqui, pois, ao atribuir à assistência social a cobertura dos eventos "doença" e "invalidez", ofende as normas constitucionais acima referidas, e ainda mais diretamente maltrata a regra hospedada no artigo 201, I, da CF/88 (vide supra).

Ademais, a pretendida "universalidade da cobertura e do atendimento" (artigo 194, § único, I) nem mesmo na previdência social pode ser lida com sua maior abrangência, pois limitada pela "seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços".

Se se pensar que a assistência social é ainda mais limitada às possibilidades financeiras do sistema, não se afigurará possível atribuir a ela a hercúlea atribuição de custear o sustento de todos que possuírem limitações à saúde advindas do trabalho e idade avançada, comuns a todos os seres humanos.

O benefício assistencial não pode ser concebido como um substituto de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Enfim, a situação fática prevista neste processo não permite a incidência da regra do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93 (vide tópico IDOSOS E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA).

Quanto ao requisito da hipossuficiência, também não restou patenteado.

Isso porque o estudo social demonstra que a autora vive com a cunhada e uma sobrinha, essa estudante, aquela pensionista com renda mensal de R$ 2.190,00, em valor de 07/2014. A casa é própria da cunhada. Há um veículo Uno na garagem.

À vista do teor do RE n. 580963, Tribunal Pleno, STF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013, o critério de apuração da miserabilidade não pode ser considerado taxativo. Logo, também a apuração do conceito de família, estampado no artigo 20, § 1º, da LOAS, não pode ser considerado fixo. Afinal, a apuração da dimensão econômica do interessado não pode ser resumido ao critério matemático.

No caso, a autora recebe o amparo de familiares, o que não pode ser desprezado, dado o caráter subsidiário da assistência social.

Com efeito, a Assistência Social, tal como regulada na Constituição Federal e na Lei nº 8.742/93, tem caráter subsidiário em relação às demais técnicas de proteção social (previdência social, previdência privada, caridade, família, poupança etc), dada a gratuidade de suas prestações.

Levando-se em conta o alto custo do pretendido "Estado de bem-estar social", forjado no Brasil pela Constituição Federal de 1988 quando a grande maioria dos países europeus já haviam reconhecido sua inviabilidade financeira, lícito é inferir que só deve ser prestada em casos de real necessidade, dentro das estritas regras do direito material, sob pena de comprometer a mesma proteção social não apenas das futuras gerações, mas também da atual.

De fato, o benefício previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal tem o valor de 1 (um) salário mínimo, ou seja, a mesma quantia paga a milhões de brasileiros que se aposentaram no Regime Geral de Previdência Social mediante o pagamento de contribuições, durante vários anos.

De modo que a assistência social deve ser fornecida com critério, pois do contrário se gerarão privilégios e desigualdades, em oposição à própria natureza dos direitos sociais que é a de propiciar igualdade, isonomia de condições a todos.

Diga-se de passagem que a concessão indiscriminada do benefício assistencial geraria não apenas injustiça aos contribuintes da previdência social, mas incentivo para que estes parem de contribuir, ou mesmo não se filiem ou não contribuam, o que constitui situação anômala e gravíssima do ponto de vista atuarial.

No mais, não deve o Estado substituir a sociedade em situações onde esta consegue, ela própria, mediante esforço, resolver suas pendências, sob pena de se construir uma sociedade de freeloaders, cada vez mais dependente das prestações do Estado e incapaz de construir um futuro social e economicamente viável para si própria.

Nesse diapasão, a proteção social baseada na solidariedade legal não tem como finalidade cobrir contingências encontradas somente na letra da lei (dever-ser) e não no mundo dos fatos (ser). Cabe, em casos que tais, à sociedade (solidariedade social) prestar na medida do possível assistência aos próximos.

Pertinente, in casu, o ensinamento do professor de direito previdenciário Wagner Balera, quando pondera a respeito da dimensão do princípio da subsidiariedade:

Assim, depreende-se do estudo socioeconômico: a parte autora tem acesso aos mínimos sociais, o que afasta a condição de miserabilidade que enseja a percepção do benefício.

Cumpre salientar que o benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de atender a um público maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja, àquelas pessoas que sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo fato de não terem renda ou de ser essa insignificante.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo.

É o voto.