PREVIDENCIÁRIO . PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 557, CAPUT e § 1º-A, DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA . REITERAÇÃO DE ALEGAÇÕES. AGRA...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 04/05/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002060-72.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.002060-6/SP

RELATORA	:	Juiza Convocada DENISE AVELAR
APELANTE	:	JOSE CLARINDO FERREIRA DA SILVA
ADVOGADO	:	SP131812 MARIO LUIS FRAGA NETTO
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP182096 ALAN OLIVEIRA PONTES
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	OS MESMOS
REMETENTE	:	JUIZO DE DIREITO DA 1 VARA DE IPAUCU SP
No. ORIG.	:	09.00.00042-1 1 Vr IPAUCU/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 557, CAPUT e § 1º-A, DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. REITERAÇÃO DE ALEGAÇÕES. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Hipótese em que a decisão impugnada foi proferida em consonância com o disposto no artigo 557, caput e/ou §1º - A, do Código de Processo Civil.

2. É indevido o pagamento do benefício de auxílio-doença nos meses em que o beneficiário comprovadamente exerceu atividade laborativa, de modo que os valores correspondentes devem ser excluídos do quantum debeatur, consoante precedentes desta Corte.

4. Agravo legal desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 27 de abril de 2015.

DENISE AVELAR
Juíza Federal Convocada

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002060-72.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.002060-6/SP

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RELATÓRIO

Trata-se de agravo legal interposto pela parte autora contra r. decisão monocrática proferida nos moldes autorizados pelo artigo 557, caput e § 1º-A, do Código de Processo Civil.

Requer a parte agravante a reforma da r. decisão agravada sob o argumento, em síntese, de que não deve ser excluído dos valores a serem recebidos o montante correspondente aos meses em que o autor exerceu atividade laborativa.

Não verificando razão para a reconsideração da r. decisão apresento o recurso em mesa a fim de que seja analisado pelo Colegiado.

É o relatório.

DENISE AVELAR
Juíza Federal Convocada

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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002060-72.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.002060-6/SP

RELATORA	:	Juiza Convocada DENISE AVELAR
APELANTE	:	JOSE CLARINDO FERREIRA DA SILVA
ADVOGADO	:	SP131812 MARIO LUIS FRAGA NETTO
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
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VOTO

Não assiste razão à parte agravante.

Depreende-se dos autos que a r. decisão monocrática ora impugnada foi proferida em consonância com o disposto no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil.

Destaca-se que a parte agravante apenas reitera as alegações trazidas anteriormente, não apresentando argumentos relevantes para reforma da r. decisão agravada.

Com efeito, a utilização do agravo previsto no artigo 557, § 1º, do CPC, deve necessariamente enfrentar a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Por tal razão, mostra-se inviável a alteração do julgado quando o agravante deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Neste sentido:

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

1. Carece de fundamento o agravo do art. 557, § 1º, do CPC, cujas razões não enfrentam diretamente os argumentos que respaldaram a decisão agravada.

2. Agravo regimental improvido."

(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 622488/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 14.11.2006, DJ de 23.11.2006, p. 00238).

Assim sendo, impõe-se a manutenção da r. decisão proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de ação de conhecimento versando sobre matéria previdenciária, pelo rito ordinário proposta por José Clarindo Ferreira da Silva em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, com pedido sucessivo de auxílio-doença.

Aduz, para tanto, que está impossibilitado de exercer sua atividade laborativa por ser portador de gonartroses primárias, espondiloses e lumbago com ciática (fls. 02/08).

À inicial foram acostados os documentos de fls. 13/28.

Os benefícios da assistência judiciária gratuita foram concedidos à fl. 29.

Foi apresentado o laudo do perito judicial (fls. 78/93).

O autor interpôs agravo retido (fls. 153/156) da decisão que indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal (fl. 139).

O pedido foi julgado parcialmente procedente, nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a pagar ao autor o benefício de auxílio-doença a partir de 15.03.2011 (data da juntada do laudo pericial), bem como ao pagamento das prestações vencidas, acrescidas de correção monetária pela Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça de São Paulo e juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, ambos contados desde o vencimento de cada prestação, nos termos da Medida Provisória n. 2.180-35/2001, além dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula n. 111 do STJ (fls. 169/170).

Sentença submetida ao reexame necessário.

O autor interpôs, tempestivamente, o recurso de apelação, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, bem como a modificação do termo inicial para a data da indevida cessação do auxílio-doença na via administrativa (31.08.2008), a fixação dos juros de mora em 1% (um por cento) ao mês e a majoração dos honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação até a liquidação (fls. 177/189).

O INSS, por sua vez, recorre da sentença, pugnando pela reforma da sentença a fim de que o pedido seja julgado improcedente, sob o argumento de que o autor exercia atividade laborativa na data em que foi fixada sua incapacidade. Em caso de improvimento do recurso, requer que os meses em que o autor trabalhou sejam descontados do cálculo dos atrasados (fls. 194/196).

Decorrido o prazo para contrarrazões (fl. 212), subiram os autos a esta Corte.

Feito breve relatório, decido.

Nos termos do caput e § 1º-A, do art. 557, do Código de Processo Civil e da Súmula 253/STJ, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento ou dar provimento ao recurso e ao reexame necessário, nas hipóteses de pedido inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a jurisprudência dominante da respectiva Corte ou de Tribunal Superior.

De acordo com a redação do art. 475, § 2º, do CPC, dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, não mais está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos, razão pela qual não conheço da remessa oficial.

Pretende a parte autora a conversão do benefício previdenciário de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Quanto ao benefício de aposentadoria por invalidez, o artigo 42 da Lei n. 8.213/91 determina:

"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança."

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, "será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos", segundo o artigo 59 da Lei 8.213/91.

Além da incapacidade e da qualidade de segurado, é preciso também analisar o requisito da carência, delimitado no artigo 25 da Lei n. 8.213/91:

"A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I - Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais [...]."

Ressalte-se que, embora o magistrado não esteja adstrito ao laudo pericial, podendo formar seu convencimento a partir dos demais elementos ou fatos provados autos, nos termos do artigo 436 do Código de Processo Civil, a prova pericial é de grande relevância nos processos de benefícios por incapacidade.

No presente caso, o médico perito foi categórico ao concluir pela incapacidade total e temporária do autor, portador lombalgia crônica agudizada devido a osteoporose e artralgia nos joelhos devido a osteoartrose, com recuperação estimada em 06 (seis) meses (fls. 78/93).

Além do mais, a parte autora não apresentou qualquer elemento concreto que afaste a conclusão pericial.

Observe-se, por fim, que se for o caso, havendo agravamento da doença de forma que se torne permanente, a parte autora poderá pleitear novamente o benefício pretendido.

Desse modo, ausente incapacidade total e permanente, requisito essencial para a concessão de aposentadoria por invalidez, o pedido deve ser indeferido.

Neste sentido, o entendimento adotado por esta Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 E 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Para sua concessão, deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laboral; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. 2. Verifica-se do trabalho pericial, ter o perito vislumbrado a possibilidade de reabilitação para a realização de trabalhos leves. Ademais, cumpre consignar que a autora ainda é jovem (nascimento em 09.04.1969). Desta forma, revela-se pertinente na hipótese a concessão de auxílio-doença, em substituição à aposentadoria por invalidez concedida na Sentença. 3. Requisitos legais não preenchidos. 4. Agravo legal a que se nega provimento."

(TRF - 3ª Região, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto de Sanctis, APELREEX 0030838-23.2013.4.03.9999/SP, julgado em 16.12.2013, e-DJF3 Judicial 1 de 08.01.2014).

"AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC). PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. I- A parte autora não se encontra incapacitada, de forma total e permanente, para exercer sua atividade laborativa, não preenchendo, portanto, os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria por invalidez. II- O art. 557, caput, do CPC, confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, sendo que o § 1º-A, do mencionado art. 557, confere poderes para dar provimento ao recurso interposto contra o decisum que estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência das Cortes Superiores. Considerando que, no agravo, não foi apresentado nenhum fundamento apto a alterar a decisão impugnada, forçoso manter-se o posicionamento adotado, o qual se encontra em consonância com a jurisprudência dominante do C. STJ. III- Agravo improvido."

(TRF - 3ª Região, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Newton de Lucca, AC 0005807-64.2014.4.03.9999/SP, julgado em 18.08.2014, e-DJF3 Judicial 1 de 29.08.2014). Os grifos não estão no original

De outra parte, não assiste razão ao INSS quanto à alegação da ausência de incapacidade do autor.

Com a cessação do auxílio-doença NB 502.367.295-2 do qual foi beneficiário de 06.12.2004 a 25.03.2008, não obstante as patologias apresentadas, o autor foi obrigado a voltar ao trabalho, na função de pedreiro, a qual exige esforços físicos intensos, para se manter.

O exercício de atividade laborativa não significa necessariamente a ausência de incapacidade. A autarquia previdenciária não trouxe aos autos elementos que comprovem tal alegação e o perito foi conclusivo no sentido da incapacidade total e temporária do autor.

Entretanto, a legislação de regência veda a cumulação de salário com a percepção dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.

Com efeito, a concessão dos benefícios apontados pressupõe o afastamento da atividade laborativa (artigos 43 e 60 da Lei n. 8.213/91).

Assim, indevido o pagamento do benefício de auxílio-doença nos meses em que a autora comprovadamente exerceu atividade laborativa, de modo que os valores correspondentes devem ser excluídos do quantum debeatur.

Nesse sentido, registro o entendimento adotado nesta Egrégia Corte:

"AGRAVO LEGAL. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557, CAPUT DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. IMPROVIMENTO. 1. A decisão monocrática ora vergastada foi proferida segundo as atribuições conferidas Relator do recurso pela Lei nº 9.756/98, que deu nova redação ao artigo 557 do Código de Processo Civil, ampliando seus poderes para não só para indeferir o processamento de qualquer recurso (juízo de admissibilidade - caput), como para dar provimento a recurso quando a decisão se fizer em confronto com a jurisprudência dos Tribunais Superiores (juízo de mérito - § 1º-A). Não é inconstitucional o dispositivo. 2. Conforme consta de consulta ao sistema CNIS/DATAPREV, a autora possui registro de trabalho entre 01/04/2010 até novembro/2013, o que contraria a incapacidade atestada pelo laudo. 3. Não há que se falar in casu que o autor continuou trabalhando apenas para prover a própria sobrevivência, pois há que se levar em conta que o auxílio-doença é benefício incompatível com o salário e sua cumulação resultaria em bis in idem. 4. Como se vê, a decisão agravada resolveu de maneira fundamentada as questões discutidas na sede recursal, na esteira da orientação jurisprudencial já consolidada em nossas cortes superiores acerca da matéria. O recurso ora interposto não tem, em seu conteúdo, razões que impugnem com suficiência a motivação exposta na decisão monocrática, que merece ser sustentada. 5. Agravo legal improvido."

(TRF - 3ª Região, 7ª Turma, Juiz Convocado Valdeci dos Santos, AC 0011277-47.2012.4.03.9999/SP, julgado em 21/07/2014, e-DJF3 Judicial 1 de 29/07/2014). Os grifos não estão no original

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA EM AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTOR QUE OBTEVE A CONCESSÃO JUDICIAL DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DURANTE O TRÂMITE DA AÇÃO DE CONHECIMENTO CONTINUOU TRABALHANDO. NÃO CABIMENTO DE RECEBIMENTO DE PRESTAÇÕES EM ATRASO. - Um dos requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez é o afastamento da atividade laborativa, sendo vedado o recebimento conjunto de salário com prestação de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente porque os benefícios consubstanciam prestação substitutiva de proventos, e não complementação destes. - O agravado trabalhou. Com ou sem mais esforços, foi capaz de manter atividade produtiva normalmente e auferir rendimentos, os quais são incompatíveis de cumulação com parcelas de auxílio-doença, que, conforma já dito, deve substituir a renda daquele que efetivamente não consegue trabalhar. Jamais pode ser utilizado para complementação de renda. - Agravo legal não provido."

(TRF - 3ª Região, 8ª Turma, Desembargadora Federal Vera Jucovsky, AI 0008541-80.2012.4.03.0000/SP, julgado em 30/0/2012, e-DJF3 Judicial 1 de 10/08/2012). Os grifos não estão no original

Outrossim, merece acolhida o pleito do autor no que se refere à DIB. In casu, o auxílio-doença foi requerido na via administrativa (NB 502.367.295-2), tendo sido concedido em 06.12.2004 e cessado em 25.03.2008, sendo cabível a fixação do termo inicial a partir da cessação do benefício, ou seja, 26.03.2008 (STJ - REsp 1311665-SC, DJe 17.10.2014, 1ª Turma). Porém, deve ser fixado em 31.03.2008, em observância aos limites do pedido.

A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal.

Os juros de mora, por sua vez, incidem a partir da citação até a data da conta de liquidação que der origem ao precatório ou à requisição de pequeno valor - RPV, devendo ser fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, para fixar o termo inicial do benefício em 31.03.2008 e os juros de mora como explicitado, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para determinar a exclusão do quantum debeatur dos valores correspondentes aos meses em que o autor exerceu atividade laborativa e determino, de ofício, a fixação da correção monetária nos termos acima alinhados

Por fim, nos termos do art. 461, §3º, do Código de Processo Civil, determino, independentemente do trânsito em julgado, a imediata implantação do benefício de auxílio-doença, com DIB em 31.03.2008 e renda mensal inicial - a ser calculada pela autarquia-Ré, com observância, inclusive, do disposto no artigo 461, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil.

Caso a parte autora já esteja recebendo outro benefício previdenciário, à exceção de pensão por morte, o INSS deve possibilitar-lhe a opção pelo mais vantajoso ou, na hipótese de estar recebendo amparo social ao idoso (espécie 88) ou à pessoa portadora de deficiência (espécie 87), este benefício cessará simultaneamente com o cumprimento desta decisão.

Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Vara de origem.

Comunique-se. Intimem-se."

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo legal.

É como voto.

DENISE AVELAR
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