PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDOS ALTERNATIVOS. DUPLO GRAU. DEVOLUTIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, nego provimento ao apelo do INSS e dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, para estabelecer que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, bem como juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, mantidos os demais termos consagrados na sentença de Primeira Juridição., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por ANTÔNIO GONÇALVES DA MOTA, objetivando a concessão de "aposentadoria especial" ou, alternativamente, "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", mediante o reconhecimento de especialidade laborativa.

A r. sentença prolatada (fls. 100/107) julgou procedente a ação, reconhecendo o labor especial desenvolvido pelo autor nos intervalos de 01/09/1978 a 07/11/1994, 28/05/1996 a 07/01/2003, 01/01/2004 a 16/11/2004 e 17/08/2009 a 31/12/2010 (a serem convertidos, de especiais para comuns, e necessariamente averbados, para fins previdenciários), e condenando o INSS no pagamento de "aposentadoria por tempo de contribuição" em percentual de 100% sobre o salário-de-benefício, retroativamente à data do requerimento administrativo (25/11/2010 - fl. 78), com parcelas atrasadas a serem pagas de uma só vez, com incidência de juros de mora e correção monetária, observada, também, a prescrição quinquenal das parcelas. A autarquia, embora isenta das custas processuais, restou condenada em verba honorária equivalente a 10% sobre o total vencido até a sentença, conforme disposto na Súmula 111 do C. STJ.

Irresignado, recorreu o INSS (fls. 110/117), requerendo a reforma da r. sentença, argumentando a falta de demonstração da atividade laboral de cunho insalubre, haja vista o uso de EPI plenamente eficaz, pelo autor-segurado. Noutra hipótese, demanda a fixação do termo inicial do benefício na data da citação.

Devidamente processado o recurso, sem o oferecimento de contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da demanda dera-se em 10/08/2011 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 13/09/2011 (fl. 62) e a prolação da r. sentença aos 31/05/2012 (fl. 107), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Da remessa tida por interposta.

De acordo com o artigo 475, § 2º, do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado não apenas a averbar tempo laborativo especial, como também implantar "aposentadoria por tempo de contribuição" em nome do autor, a partir da data do requerimento previdenciário, com acréscimo de todos os consectários legais. E não havendo como se apurar, nesta fase processual, com exatidão, o valor condenatório, considera-se a sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Conforme narrada na peça vestibular, a pretensão autoral cinge-se ao reconhecimento dos intervalos laborativos supostamente especiais de 01/09/1978 a 07/11/1994, 08/11/1994 a 31/08/1995, 28/05/1996 a 07/01/2003, 03/09/2003 a 04/04/2005 e desde 17/08/2009, com vistas à concessão de "aposentadoria especial" ou, em caráter alternativo, de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", a partir do requerimento administrativo formulado (sob NB 152.024.955-9 - fl. 78).

Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

No entanto, em vista da devolutividade da matéria a este E. Tribunal, a apreciação, nesta instância recursal, restringir-se-á ao exame do quanto acolhido em Primeiro Grau de jurisdição - concessão de benefício por tempo de contribuição, propiciada pelo conhecimento de atividade de natureza especial de 01/09/1978 a 07/11/1994, 28/05/1996 a 07/01/2003, 01/01/2004 a 16/11/2004 e 17/08/2009 a 31/12/2010 - à míngua de insurgência da parte autora quanto a intervalos remanescentes, vale dizer, de 08/11/1994 a 31/08/1995, 03/09/2003 a 31/12/2003 e 17/11/2004 a 04/04/2005.

Da atividade especial.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos, enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifo nosso)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente, para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, frise-se, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

No mais, observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso em tela.

A exordial foi instruída com documentação (fls. 08/61), dentre a qual cópias de CTPS (fls. 40/61) e documentos outros, capazes de demonstrar a insalubridade a que submetida a parte autora ao longo de sua jornada de trabalho, nos seguintes termos:

* de 01/09/1978 a 07/11/1994 (Camargo Corrêa Cimentos S.A.), ora como servente II, ora como ajudante de mineração, ora como guarda ferramentas, ora como mecânico de máquinas pesadas IV, ora como operador industrial III (todas as tarefas exercidas em ambiente de mineração), comprovadamente exposto (por meio de formulários e laudos técnicos, fls. 09/18) a agentes nocivos ruídos de 81,1; 83,8; e 84 dB(A) e pó de calcário (proveniente do processo produtivo), previstos nos itens 1.1.6, 1.2.10 e 2.3.2 do Decreto nº 53.831/64, e 1.1.5, 1.2.12 e 2.3.3 do Decreto nº 83.080/79;

* de 28/05/1996 a 07/01/2003 (Entersa - Engenharia, Pavimentação e Terraplanagem Ltda.), como mecânico de manutenção I (extração de minérios, mineração a céu aberto), comprovadamente exposto (por meio de laudos técnicos, fls. 23/34) a agentes nocivos ruídos médios de 80,5 dB(A) e hidrocarbonetos (óleos e graxas), previstos nos itens 1.1.6 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, e 1.1.5 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79;

* de 01/01/2004 a 16/11/2004 (Cia. de Cimento Ribeirão Grande), como mecânico (mineração), comprovadamente exposto (por meio de PPP, fls. 35/36) a agente nocivo, dentre outros, ruído de 86,8 dB(A), previsto nos itens 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99;

* de 17/08/2009 a 31/12/2010 (Itamarati Terraplanagem Ltda.), como mecânico C, comprovadamente exposto (por meio de PPP, fls. 37/39) a agentes nocivos ruídos de 85 a 96 dB(A) e hidrocarbonetos/compostos de carbono, previstos nos itens 1.1.6 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, 1.1.5 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

Eis que considerada a especialidade de todos os intervalos supra descritos, em idênticos moldes àqueles tratados na r. sentença.

Do pedido subsidiário - aposentadoria por tempo de serviço/contribuição

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha anexa, somando-se os intervalos especiais aos comuns (observáveis da pesquisa à base informatizada CNIS, fls. 76/77 e 90), constata-se que, em 25/11/2010, o autor contava com 37 anos, 08 meses e 26 dias de serviço, assegurando-lhe o direito à aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição, não havendo que se falar em aplicação do requisito etário, nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal.

O requisito carência restou também cumprido, consoante anotações em CTPS.

O marco inicial da benesse fica preservado em 25/11/2010 (conforme delineado em sentença), época da primeva resistência à pretensão autoral.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo do INSS e dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, para estabelecer que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, bem como juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, mantidos os demais termos consagrados na sentença de Primeira Juridição.

É como voto.