APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004015-09.2016.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: JOAO XAVIER DE MELO
Advogado do(a) APELANTE: VIANETE FRANCISCA DOS SANTOS - SP304492
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004015-09.2016.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: JOAO XAVIER DE MELO
Advogado do(a) APELANTE: VIANETE FRANCISCA DOS SANTOS - SP304492
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
"(...) a primeira tese o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
(...)
a segunda tese
fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte:na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador
, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria
" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
Do caso concreto.
Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do labor como frentista, nos períodos de 03/06/1987 a 30/06/1988, de 01/08/1988 a 16/05/1992, de 16/06/1992 a 28/04/1995, de 29/04/1995 a 25/06/1996, de 26/07/1996 a 28/01/1999, de 01/07/1999 a 30/01/2002, de 02/01/2003 a 16/11/2005 e de 17/11/2005 a 20/07/2016, com a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir da DER ou, alternativamente, a partir de quando preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício.
Conforme CTPS (ID 99335693 – págs. 55, 57, 71 e 73), nos períodos de 03/06/1987 a 30/06/1988, de 01/08/1988 a 16/05/1992, de 01/04/1993 a 25/06/1996, de 01/04/1997 a 28/01/1999, de 01/07/1999 a 30/01/2002, de 02/01/2003 a 16/11/2005, e a partir de 02/05/2007, laborados nas empresas Posto de Serviço Puma II Ltda, Posto de Serviços Canelas Ltda e Auto Posto Gruta Ltda, o autor exerceu a função de “frentista”; sendo que para os períodos de 02/01/2004 a 16/11/2005 e de 02/05/2007 a 31/05/2012, foram apresentados Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs (ID 99335692 – págs. 34/35 e 36/37), indicando a exposição a óleo mineral, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, além de álcool hidratado.
Diretamente afeto ao caso em questão, os Decretos nº 53.831/64 (código 1.2.11 do quadro Anexo) e nº 83.080/79 (código 1.2.10 do Anexo I) elencam os hidrocarbonetos como agentes nocivos para fins de enquadramento da atividade como insalubre, havendo, inclusive, referência expressa no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 a trabalhos permanentes expostos a "gasolina" e "álcoois", o que se constitui a essência do trabalho do frentista.
Já os Decretos 2.172/97 e 3.048/99 estabelecem como agentes nocivos os derivados de petróleo (Anexos IV, itens 1.0.17). Além disso, também preveem que os hidrocarbonetos alifáticos ou aromáticos são agentes patogênicos causadores de doenças profissionais ou do trabalho, permitindo, pois, o reconhecimento da condição especial do trabalho (Decreto nº 2.172/97, anexo II, item 13, e Decreto nº 3.048/99, anexo II, item XIII).
Registro, ainda, que a comercialização de combustíveis consta do anexo V ao Decreto 3.048/99 (na redação dada pelo Decreto 6.957/2009) como atividade de risco, sob o código 4731-8/00, com alíquota 3 (máxima). De outra parte, estabelece o Anexo 2 da NR16 (Decreto nº 3.214/78) que as operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos, notadamente pelo operador de bomba (frentista), são perigosas.
Possível, portanto, o
reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 03/06/1987 a 30/06/1988, de 01/08/1988 a 16/05/1992, de 01/04/1993 a 25/06/1996, de 01/04/1997 a 28/01/1999, de 01/07/1999 a 30/01/2002, de 02/01/2003 a 16/11/2005, de 02/05/2007 a 31/05/2012, de 01/07/2013 a 30/03/2015 e a partir de 20/08/2015
.Ressalte-se que no tocante aos períodos de 16/06/1992 a 31/03/1993, de 26/07/1996 a 31/03/1997 e de 17/11/2005 a 01/05/2007 não há sequer registro na CTPS do autor, impossibilitando o reconhecimento da especialidade do labor.
Em relação ao período a partir de 02/05/2007, laborado no Auto Posto Gruta Ltda, observo que consta em CTPS apenas a data de admissão, entretanto, verifico, que os intervalos de 01/06/2012 a 30/06/2013 e de 31/03/2015 a 19/08/2015 não constam no CNIS (ID 130617696), impossibilitando também o reconhecimento da especialidade do labor nestes períodos.
Desta forma, conforme tabela 1 anexa, somando-se os períodos de labor especial reconhecidos nesta demanda, verifica-se que o autor, na data do requerimento administrativo (29/04/2011 – ID 99335692 – pág. 52), contava com
19 anos, 4 meses e 20 dias
de tempo total especial; insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial.Diante do pedido de reafirmação da DER, computando-se períodos posteriores, verifica-se, conforme tabela 2 anexa, que em 28/05/2018, o autor completou
25 anos
de atividade especial como frentista, fazendo, portanto, jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir desta data.A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Considerando a inexistência de parcelas vencidas anteriormente à prolação da sentença, fixo os honorários advocatícios em favor do autor, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
No que se refere às custas processuais, delas está isenta a autarquia, a teor do disposto no §1º do art. 8º da Lei n. 8.620/93.
Diante do exposto,
dou parcial provimento à apelação do autor
, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 03/06/1987 a 30/06/1988, de 01/08/1988 a 16/05/1992, de 01/04/1993 a 25/06/1996, de 01/04/1997 a 28/01/1999, de 01/07/1999 a 30/01/2002, de 02/01/2003 a 16/11/2005, de 02/05/2007 a 31/05/2012, de 01/07/2013 a 30/03/2015 e de 20/08/2015 a 28/05/2018, e para condenar o INSS a implantar, em seu favor, o benefício de aposentadoria especial, a partir de 28/05/2018, quando completou 25 anos de tempo de labor especial, com parcelas em atraso acrescidas de correção monetária calculada de acordo com o mesmo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E; e de juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual; além do pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. TEMPO SUFICIENTE PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ISENÇÃO DAS CUSTAS. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA.
1 - Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.
2 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.
3 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
4 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.
5 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.
6 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
7 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.
8 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
9 - Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do labor como frentista, nos períodos de 03/06/1987 a 30/06/1988, de 01/08/1988 a 16/05/1992, de 16/06/1992 a 28/04/1995, de 29/04/1995 a 25/06/1996, de 26/07/1996 a 28/01/1999, de 01/07/1999 a 30/01/2002, de 02/01/2003 a 16/11/2005 e de 17/11/2005 a 20/07/2016, com a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir da DER ou, alternativamente, a partir de quando preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício.
10 - Conforme CTPS (ID 99335693 – págs. 55, 57, 71, 73), nos períodos de 03/06/1987 a 30/06/1988, de 01/08/1988 a 16/05/1992, de 01/04/1993 a 25/06/1996, de 01/04/1997 a 28/01/1999, de 01/07/1999 a 30/01/2002, de 02/01/2003 a 16/11/2005, e a partir de 02/05/2007, laborados nas empresas Posto de Serviço Puma II Ltda, Posto de Serviços Canelas Ltda e Auto Posto Gruta Ltda, o autor exerceu a função de “frentista”; sendo que para os períodos de 02/01/2004 a 16/11/2005 e de 02/05/2007 a 31/05/2012, foram apresentados Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs (ID 99335692 – págs. 34/35 e 36/37), indicando a exposição a óleo mineral, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, além de álcool hidratado.
11 - Diretamente afeto ao caso em questão, os Decretos nº 53.831/64 (código 1.2.11 do quadro Anexo) e nº 83.080/79 (código 1.2.10 do Anexo I) elencam os hidrocarbonetos como agentes nocivos para fins de enquadramento da atividade como insalubre, havendo, inclusive, referência expressa no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 a trabalhos permanentes expostos a "gasolina" e "álcoois", o que se constitui a essência do trabalho do frentista.
12 - Já os Decretos 2.172/97 e 3.048/99 estabelecem como agentes nocivos os derivados de petróleo (Anexos IV, itens 1.0.17). Além disso, também preveem que os hidrocarbonetos alifáticos ou aromáticos são agentes patogênicos causadores de doenças profissionais ou do trabalho, permitindo, pois, o reconhecimento da condição especial do trabalho (Decreto nº 2.172/97, anexo II, item 13, e Decreto nº 3.048/99, anexo II, item XIII).
13 - Registro, ainda, que a comercialização de combustíveis consta do anexo V ao Decreto 3.048/99 (na redação dada pelo Decreto 6.957/2009) como atividade de risco, sob o código 4731-8/00, com alíquota 3 (máxima). De outra parte, estabelece o Anexo 2 da NR16 (Decreto nº 3.214/78) que as operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos, notadamente pelo operador de bomba (frentista), são perigosas.
14 - Possível, portanto, o
reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 03/06/1987 a 30/06/1988, de 01/08/1988 a 16/05/1992, de 01/04/1993 a 25/06/1996, de 01/04/1997 a 28/01/1999, de 01/07/1999 a 30/01/2002, de 02/01/2003 a 16/11/2005, de 02/05/2007 a 31/05/2012, de 01/07/2013 a 30/03/2015 e a partir de 20/08/2015
.15 - Ressalte-se que no tocante aos períodos de 16/06/1992 a 31/03/1993, de 26/07/1996 a 31/03/1997 e de 17/11/2005 a 01/05/2007 não há sequer registro na CTPS do autor, impossibilitando o reconhecimento da especialidade do labor.
16 - Em relação ao período a partir de 02/05/2007, laborado no Auto Posto Gruta Ltda, observa-se que consta em CTPS apenas a data de admissão, e não constam no CNIS (ID 130617696) os intervalos de 01/06/2012 a 30/06/2013 e de 31/03/2015 a 19/08/2015, impossibilitando também o reconhecimento da especialidade do labor nestes períodos.
17 - Desta forma, conforme tabela 1 anexa, somando-se os períodos de labor especial reconhecidos nesta demanda, verifica-se que o autor, na data do requerimento administrativo (29/04/2011 – ID 99335692 – pág. 52), contava com
19 anos, 4 meses e 20 dias
de tempo total especial; insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial.18 - Diante do pedido de reafirmação da DER, computando-se períodos posteriores, verifica-se, conforme tabela 2 anexa, que em 28/05/2018 o autor completou
25 anos
de atividade especial como frentista, fazendo, portanto, jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir desta data.19 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.20 - Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
21 - Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, considerada a inexistência de parcelas vencidas anteriormente à prolação da sentença.
22 - No que se refere às custas processuais, delas está isenta a autarquia, a teor do disposto no §1º do art. 8º da Lei n. 8.620/93.
23 - Apelação do autor parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 03/06/1987 a 30/06/1988, de 01/08/1988 a 16/05/1992, de 01/04/1993 a 25/06/1996, de 01/04/1997 a 28/01/1999, de 01/07/1999 a 30/01/2002, de 02/01/2003 a 16/11/2005, de 02/05/2007 a 31/05/2012, de 01/07/2013 a 30/03/2015 e de 20/08/2015 a 28/05/2018, e para condenar o INSS a implantar, em seu favor, o benefício de aposentadoria especial, a partir de 28/05/2018, quando completou 25 anos de tempo de labor especial, com parcelas em atraso acrescidas de correção monetária calculada de acordo com o mesmo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E; e de juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual; além do pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.