PREVIDENCIARIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÕES DO AUTOR E DO INSS IMPROVIDAS. BENEFÍCIO IND...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações do autor e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ISAAC DA CONCEIÇÃO CAJAIBA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o trabalho exercido pelo autor em condições especiais de 01/01/2004 a 21/06/2011, determinando a compensação dos honorários advocatícios, ante a sucumbência recíproca.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Às fls. 110/111 o autor opôs embargos de declaração, ao fundamento de omissão quanto ao período de 06/03/1997 a 21/06/2011 em que trabalhou exposto a ruído e eletricidade. Às fls. 116/117vº foi proferida decisão, acolhendo em parte os embargos, complementando a sentença, deixando, contudo, de reconhecer como atividade especial o período de 06/03/1997 a 31/12/2003.

Inconformado, o autor apelou da sentença, alegando que os documentos juntados aos laudos são claros quanto à exposição de modo habitual e permanente a ruído e eletricidade acima dos níveis legalmente permitidos, requerendo a reforma desta parte da sentença e procedência total do pedido, concedendo-lhe a aposentadoria especial, nos exatos termos da inicial.

Também inconformado, o INSS ofertou apelação, alegando a impossibilidade do reconhecimento da atividade especial, pois o laudo técnico apresentado é extemporâneo. Afirma também que a exposição do autor a agentes nocivos não ocorreu de modo habitual e permanente. Aduz ainda informação no PPP sobre a utilização de EPI eficaz, o que neutraliza a insalubridade do ambiente de trabalho, devendo a atividade ser considerada comum, requerendo a reforma da sentença e improcedência do pedido.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

Às fls. 163/168, o autor apresentou memoriais.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade insalubre por mais de 25 (vinte e cinco) anos, totalizando tempo suficiente à concessão da aposentadoria especial desde a DER em 27/06/2011.

Observo que o INSS homologou a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 22/05/1985 a 15/05/1987 e 19/01/1988 a 05/03/1997 (fls. 60/65), restando, assim, incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 06/03/1997 a 31/12/2003 e de 01/01/2004 a 21/06/2011.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos formulários DIRBEN-8030, laudos técnicos e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP juntados às fls. 29/30, 34/55 e 40/43 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Assim, deve o INSS homologar o citado período como atividade especial, nos termos dos artigos 57 e 58 da lei nº 8.213/91.

Quanto ao período de 06/03/1997 a 31/12/2003, deve ser considerado como tempo de serviço comum, uma vez que a parte autora esteve exposta a ruído superior a 80 dB(A), porém não restou comprovado a sua exposição a ruído superior a 90 dB(A), de forma habitual e permanente, como exigia a legislação vigente à época.

Com efeito, da análise dos documentos trazidos aos autos, verifica-se que foi constatada a existência de ruído superior a 90 dB(A) apenas em parte dos locais avaliados, não podendo se falar que tal fato ocorria em todos os setores em que o autor trabalhava.

E, não obstante o autor alegue que no período em questão exercia a atividade de eletricista, o laudo técnico de fls. 34/35 não indica a que níveis de intensidade de tensão elétrica ele estava exposto durante sua jornada de trabalho, o que impede o reconhecimento da atividade como especial.

Desse modo, computando-se o período de atividade especial ora reconhecido, acrescido aos períodos incontroversos homologados pelo INSS (fls. 60/65) até a data do pedido administrativo (27/06/2011 fls. 68) perfazem-se 18 (dezoito) anos, 07 (sete) meses e 02 (dois) dias, conforme planilha juntada às fls. 107, insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria especial prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, não restaram cumpridos os requisitos legais para concessão da aposentadoria especial, cabendo ao INSS proceder à devida averbação do período de 01/01/2004 a 21/06/2011 como atividade especial.

Ressalto que, ainda que sejam somados os períodos de atividades insalubres, convertidos em tempo de serviço comum (1,40), acrescidos aos períodos de atividades comuns (planilha anexa), não atingiria o autor o tempo de serviço necessário para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, com as alterações impostas pela EC nº 20/98, pois não cumprira o requisito etário (53 anos de idade), nem o período adicional (40%).

Impõe-se, por isso, a manutenção da r. sentença.

Ante o exposto, nego provimento às apelações do INSS e da parte autora, conforme fundamentação.

É como voto.