PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. TRF3. 0036297-35.2015.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 01.05.1993 a 29.04.1995 e condenar o INSS a proceder à respectiva averbação, com o acréscimo pertinente. Face à sucumbência recíproca, cada uma das partes foi condenada a arcar com as custas e despesas processuais a que deu causa, bem como os honorários de seu patrono.

Pugna o autor pela reforma da sentença alegando, em síntese, que os períodos de 03.05.1979 a 24.09.1985, 25.09.1985 a 08.11.1988, 01.01.1993 a 19.04.1993 também devem ser considerados especiais, tendo em vista o desempenho de trabalho na agropecuária. Assevera, ademais, que o intervalo de 08.06.1999 a 11.03.2005 igualmente merece ser tido por insalubre, por ter laborado com exposição a agentes químicos, durante toda a jornada de trabalho. Sustenta que o Perfil Profissiográfico Previdenciário é suficiente para a caracterização da especialidade do labor, pois vale como laudo técnico. Afirma, por fim, que o uso de EPI não elide o enquadramento da atividade como especial.

A Autarquia, por sua vez, apela sustentando que o interregno de 01.05.1993 a 29.04.1995 não poderia ter sido enquadrado como especial, pois não se pode equiparar o labor rural com a atividade prevista no Código 2.2.1 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64. Aduz ser inviável que se outorgue caráter de especialidade à atividade rural desempenhada fora do lapso de 10.04.1964 a 09.09.1968, em que vigorou o Decreto nº 53.831/64. Defende, ainda, que considerar como labor especial aquele exercido pelo trabalhador rural assistido pelo Programa de Assistência ao Trabalhador da LC nº 11/1971, além de ofender a legalidade estrita, viola diretamente o artigo 195, § 5º, da Constituição da República.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Busca o autor, nascido em 09.04.1965, o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos de 03.05.1979 a 24.09.1985, 25.09.1985 a 08.11.1988, 01.01.1993 a 19.04.1993, 01.05.1993 a 29.04.1995 e 08.06.1999 a 11.03.2005, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Não se encontra vedado o reconhecimento de atividade especial exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído s superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído s de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, criado pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

No caso em tela, o demandante pretende o reconhecimento como especial de tempo de serviço prestado na condição de trabalhador rural (períodos de 03.05.1979 a 24.09.1985, 25.09.1985 a 08.11.1988, 01.01.1993 a 19.04.1993 e 01.05.1993 a 29.04.1995; CTPS de fl. 31/49), mediante o enquadramento pela categoria profissional, nos termos do Código 2.2.1 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64.

Ocorre que tais intervalos não são considerados especiais, vez que a função de serviços gerais de lavoura não se encontra prevista como especial na legislação previdenciária, valendo destacar que as peculiaridades (intempéries) da atividade rural não fazem presumir, por si só, a exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, a justificar a contagem especial para fins previdenciários.

O período de 08.06.1999 a 31.07.2000, em que o autor desempenhou serviços gerais junto à empresa Braspelco Ind. e Com. Ltda., igualmente deve ser tido como comum, haja vista que o PPP de fl. 50/51 descreve que havia exposição a ruídos de 79 a 81 decibéis, ou seja, inferior ao previsto no Decreto n. 4.882/03. Ademais, o referido documento aponta a sujeição a produtos químicos, não contendo, entretanto, análise a quantitativa exigível após 10.12.1997, com o advento da Lei 9.528/97, para fins de verificação da efetiva exposição a agentes nocivos.

Entretanto, é possível reconhecer a especialidade do labor desempenhado no período de 01.08.2000 a 11.03.2005, também na empresa Braspelco Ind. e Com. Ltda., por exposição a ruído variável entre 78 a 92 decibéis, agente nocivo previsto nos códigos 2.5.8 e 1.15, do quadro anexo ao Decreto 83.080/79 e 2.0.1 do Decreto 3.048/99, conforme o PPP de fl. 50/51, haja vista que, em se tratando de ruído de intensidade variável, a média não pode ser aferida aritmeticamente, uma vez que a pressão sonora maior no setor mascara a menor. Desta forma, prevalece o maior nível (92 dB) por se sobrepor ao menor.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído no período considerado insalubre, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Por outro lado, somados os períodos de atividade comum ao período de atividade especial convertido em comum, totaliza o autor 14 anos, 05 meses e 28 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 30 anos, 04 meses e 11 dias até 24.01.2014, data do requerimento administrativo, consoante planilha em anexo, integrante da presente decisão.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

No caso em tela, o autor, além de contar com 49 anos na data do requerimento administrativo e, portanto, não ter implementado o requisito etário, tampouco cumpriu o pedágio previsto na EC nº 20/98, correspondente a 06 anos, 02 meses e 12 dias. Dessa forma, não faz jus o demandante à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, cada parte arcará com as despesas de seus respectivos patronos.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para considerar como comum o labor desempenhado pelo autor no período de 01.05.1993 a 29.04.1995 e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a insalubridade das atividades desenvolvidas no intervalo de 01.08.2000 a 11.03.2005, e condenar o INSS a proceder à respectiva averbação, com o acréscimo pertinente.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora Luis Carlos da Fonseca, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja averbado o exercício de atividade especial de 01.08.2000 a 11.03.2005, com o acréscimo pertinente, tendo em vista o disposto no artigo 497 do Código de Processo Civil de 2015.

É como voto.