PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o período de 19.11.2003 a 01.09.2008, como laborado sob condições especiais, mantendo, no mais, a r. sentença, na forma da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e pela parte autora em ação previdenciária ajuizada por ADELINO GONÇALVES DA ROCHA, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho especial, com consequente conversão em tempo comum.

A r. sentença de fls. 208/213 julgou extinto o processo sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC), com relação aos pedidos referentes aos períodos especiais já computados pelo INSS (08/05/1984 a 12/11/1986 e 04/10/1993 a 26/01/1995) e, com relação aos demais pedidos, julgou parcialmente procedente o pedido (art. 269, I, do CPC), apenas para condenar o INSS a enquadrar como especial os períodos de 26.07.1982 a 26.01.1983, 26.05.1983 a 04.05.1984, 03.10.1995 a 26.12.1996 e 27.12.1996 a 05.03.1997. Os honorários advocatícios foram fixados em 10%, incidentes sobre o valor da causa atualizado, ocasião em que determinou que seriam de responsabilidade das respectivas partes em face da sucumbência recíproca, observados os benefícios da justiça gratuita. Não houve condenação em custas.

O autor interpôs apelação (fls. 218/247), requerendo o reconhecimento de todos os períodos especiais pleiteados na exordial para efeito de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O INSS interpôs apelação (fls. 250/261), sustentando que não restaram comprovados os períodos laborados sob condições especiais, de modo que requer a reforma da r. sentença e a improcedência do pedido do autor.

O INSS apresentou contrarrazões.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 05/08/2011, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado a averbar períodos de labor sob condições especiais.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com reconhecimento e cômputo de trabalho desempenhado sob condições especiais, nos períodos de 01/09/1978 a 01/02/1980, 18/03/1980 a 16/11/1981, 26/07/1982 a 26/01/1983, 31/03/1983 a 25/05/1983, 26/05/1983 a 04/05/1984, 08/05/1984 a 12/11/1986, 01/12/1987 a 02/12/1991, 01/04/1992 a 28/06/1993, 04/10/1993 a 26/01/1995 e 03/10/1995 a 30/04/2009.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

No caso em tela, o autor requer o reconhecimento e cômputo de trabalho desempenhado sob condições especiais, nos períodos de 01/09/1978 a 01/02/1980, 18/03/1980 a 16/11/1981, 26/07/1982 a 26/01/1983, 31/03/1983 a 25/05/1983, 26/05/1983 a 04/05/1984, 08/05/1984 a 12/11/1986, 01/12/1987 a 02/12/1991, 01/04/1992 a 28/06/1993, 04/10/1993 a 26/01/1995 e 03/10/1995 a 30/04/2009.

Primeiramente, os períodos de 08/05/1984 a 12/11/1986 e 04/10/1993 a 26/01/1995 restaram incontroversos nos autos, uma vez reconhecido o trabalho desempenhado sob condições especiais, consoante o "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição" de fl. 103.

Assim, restaram controversos nos autos os seguintes períodos desempenhados sob condições especiais: 01/09/1978 a 01/02/1980, 18/03/1980 a 16/11/1981, 26/07/1982 a 26/01/1983, 31/03/1983 a 25/05/1983, 26/05/1983 a 04/05/1984, 01/12/1987 a 02/12/1991, 01/04/1992 a 28/06/1993 e 03/10/1995 a 30/04/2009.

No tocante ao período de 18/03/1980 a 16/11/1981, laborado junto à empresa "Bosh Rexroth Ltda", o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fl. 40 indica que o autor, "Afiador de Ferramentas", esteve exposto ao agente agressivo ruído, na intensidade 79 dB (A), vale dizer, inferior ao limite de tolerância vigente à época da prestação dos serviços, de maneira que não faz jus ao reconhecimento quanto a sua especialidade no interstício em referência.

Quanto aos períodos de 26/07/1982 a 26/01/1983 e 26/05/1983 a 04/05/1984, trabalhados na empresa "Detroit Plásticos e Metais Ltda", na função de "Afiador de Ferramentas", o autor junta aos autos as "Informações Sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais" de fls. 41/42 e laudos técnicos individuais de fls. 41-verso e 42-verso, comprovando que esteve exposto a ruído de 83 dB(A), superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação dos serviços, de maneira que faz jus ao reconhecimento quanto a sua especialidade nos interstícios em referência.

No tocante ao período de 01/12/1987 a 02/12/1991, trabalhado junto à empresa "TM Bevo Ind. e Com de Máquinas Operatrizes Ltda", o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 48/49 indica que o autor, "Retificador A2", não esteve exposto a nenhum agente agressivo, de modo que não faz jus ao reconhecimento quanto sua especialidade no período em referência.

Quanto ao período de 03/10/1995 a 30/04/2009, laborado junto à empresa "Cross Hueller Indústria de Máquinas Ltda", o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 50/51 indica que o autor, "Retificador I e Portal", esteve exposto ao agente agressivo ruído, nas seguintes intensidades:

1) 88,5 dB (A), no período de 03/10/1995 a 26/12/1996;

2) 82,3 dB (A), no período de 26/12/1996 a 11/12/2000;

3) 78,6 dB (A), no período de 11/12/2000 a 12/12/2001;

4) 86,3 dB (A), no período de 12/12/2001 a 08/06/2004;

5) 86,3 dB (A), no período de 08/06/2004 a 01/09/2008;

6) Menor de 75 dB (A), no período de 01/09/2008 a 30/04/2009.

Assim, no tocante ao período em referência, reconheço o labor exercido sob condições especiais, apenas quanto aos períodos de 03/10/1995 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 01/09/2008, uma vez desempenhados com sujeição a nível de pressão sonora superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação dos serviços.

Ressalte-se que, quanto aos períodos de 01/09/1978 a 01/02/1980, 31/03/1983 a 25/05/1983 e 01/04/1992 a 28/06/1993, o autor juntou aos autos apenas a cópia de sua CTPS (fls. 55/87 e 112/150), em que consta que desempenhou as funções de "aprendiz de afiação"," planador" e "retificador", de modo que, na ausência de documentos para efeito de comprovação de tempo laborado sob condições especiais, não é possível reconhecer sua especialidade nos interstícios em referência.

Nesse sentido, ressalte-se que, não obstante até 28/04/1995, seja possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova, as anotações constantes na CTPS do autor (fls. 55/87 e 112/150), quanto ao cargo e estabelecimento em que o requerente trabalhou, não se enquadram naquelas hipóteses passíveis de enquadramento em virtude da categoria profissional, conforme Anexo do Decreto nº 53.831/64 e Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos de 03/10/1995 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 01/09/2008, eis que desempenhados com sujeição a nível de pressão sonora superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação dos serviços.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

(Marisa Ferreira dos Santos e outros, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 5ª ed., pg. 557).

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Conforme planilha e CNIS em anexo, após converter os períodos especiais em tempo comum, reconhecidos nesta decisão, de 03/10/1995 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 01/09/2008 e os períodos especiais, incontroversos nos autos, de 08/05/1984 a 12/11/1986 e 04/10/1993 a 26/01/1995, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somando-se aos períodos comuns constantes do "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição" (fls. 101/106), da CTPS (fls. 55/87 e 112/150) e do CNIS constata-se que o autor, na data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998), alcançou apenas 20 anos, 4 meses e 24 dias, de modo que não fazia jus ao benefício da aposentadoria.

Contabilizando os períodos posteriores, verifica-se que na data do requerimento administrativo (01/03/2010 - fl. 28), o autor contava com 33 anos, 10 meses e 9 dias de tempo total de atividade; e na data da citação (06/04/2011 - fl. 167-verso), com 34 anos, 4 meses e 15 dias de tempo de atividade; insuficientes para a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de atividade.

Ainda que fossem computados os períodos até a data da sentença (05/08/2011 - fl. 213), verifica-se que, com 34 anos, 8 meses e 14 dias, o autor havia cumprido o "pedágio" necessário; contudo, não possuía idade mínima para fazer jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Tendo a parte autora decaído de parte do pedido, mantenho a ocorrência de sucumbência recíproca, nos termos do disposto no art. 21 do CPC/73.

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o período de 19.11.2003 a 01.09.2008, como laborado sob condições especiais, mantendo, no mais, a r. sentença, na forma da fundamentação.

É como voto.