PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA AFASTADA. ATIVIDADE ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO P...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, em mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para afastar o reconhecimento da especialidade do labor no período de 18/10/1995 a 03/06/2004, condenando o INSS no pagamento de "aposentadoria proporcional por tempo de serviço/contribuição", pelas regras de transição sobrevindas com a Emenda Constitucional nº 20/98, desde a data da citação (24/11/2009), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, reduzindo a condenação do pagamento dos honorários advocatícios para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, devendo o INSS, ainda, proceder à compensação dos valores já pagos a título de tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por EDSON ROBERTO D'ANDRADE, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com tutela antecipada, mediante o reconhecimento da especialidade nos períodos de 13/05/1991 a 03/06/2004, 18/10/1995 a 03/06/2004 e de 04/06/2004 a 09/08/2005.

A r. sentença de fls. 183/193 julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como especiais os períodos de 29/04/1995 a 16/10/1995 - laborado na empresa Viação Vila Formosa Ltda., e de 18/10/1995 a 03/06/2004 - laborado na empresa Auto Ônibus Penha São Miguel Ltda., bem como conceder a aposentadoria por tempo de serviço a partir do requerimento administrativo (29/12/2005 - fls. 48). Juros moratórios fixados à base de 1% ao mês, a partir da citação. Correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação. Autarquia isenta de custas. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais, o INSS alega, preliminarmente, a nulidade da sentença por falta de fundamentação, sustenta que não há informações acerca das concretas atividades especiais do autor. No mérito, pleiteia o não reconhecimento da especialidade no período de 18/10/1995 a 03/06/2004, bem como a modificação dos critérios de aplicação dos juros e correção monetária, além da redução dos honorários advocatícios para 5% e a cassação da tutela concedida (fls. 200/211).

Devidamente processado o recurso, com contrarrazões do autor, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 21/03/2011, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De plano, rejeito a preliminar de nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, eis que o Juízo a quo examinou todas as questões suscitadas, expondo as razões de seu convencimento, restando atendidos, portanto, os requisitos legais atinentes aos elementos essenciais da sentença (art. 458, CPC/73 e art. 489, CPC/15).

Com efeito, o magistrado de 1º grau foi claro ao indicar as provas que conduziram ao reconhecimento da atividade especial, de forma que o mero inconformismo da Autarquia quanto à suposta insuficiência de respostas, na exposição dos fundamentos que teriam sido determinantes na resolução da lide, não configura violação ao princípio constitucional da fundamentação das decisões judiciais.

Pretende o autor o reconhecimento do labor sob condições especiais nos períodos em que laborou como motorista, de 13/05/1991 a 03/06/2004, 18/10/1995 a 03/06/2004 e de 04/06/2004 a 09/08/2005.

Cumpre, aqui, destacar o acolhimento administrativo da especialidade quanto ao intervalo de 13/05/1991 a 28/04/1995 (conforme fl. 42), o que o torna incontroverso.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

A ação está basicamente instruída pelos documentos que secundam a inicial (fls. 15/48) e pelo processo administrativo (fls. 94/157) e extrato do sistema CNIS anexo, descrevendo-se e comprovando as atividades laborativas do autor de 29/04/1995 a 16/10/1995: o autor coligiu aos autos o formulário de fl. 29 e o laudo de fl. 30, os quais revelam ter laborado na condição de "motorista" para a empresa "Viação Vila Formosa Ltda.", cabendo ressaltar que a ocupação encontra subsunção no Código 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79, sendo passível de reconhecimento como atividade especial, pelo mero enquadramento da categoria profissional, até 28/04/1995. Entretanto, consta a exposição do autor ao agente agressivo ruído, na intensidade de 86 dB (A), superior ao limite previsto na legislação que rege à matéria, à época da atividade laborativa

Por sua vez, quanto ao período de 18/10/1995 a 03/06/2004, laborado na empresa "Auto Ônibus Penha São Miguel Ltda", não há prova da exposição do autor a agentes considerados nocivos: o formulário de fl. 24 relata que o autor "dirigia os ônibus pelas ruas e avenidas da Grande São Paulo, em itinerários e horários pré estabelecidos, parando nos pontos obrigatórios, onde realizava o embarque e o desembarque de passageiros, até o ponto final, onde fazia um breve intervalo. Após este intervalo, retornava ao local de partida, realizando o mesmo procedimento"; aduz, ainda, referido documento, que o segurado estava exposto "as intempéries do tempo: chuva, calor, frio, umidade, etc". Tais circunstâncias, todavia, não contam com previsão legal para o reconhecimento da especialidade, cabendo ainda frisar que a sujeição ao agente "calor" deve vir comprovada por meio de laudo pericial, no caso, inexistente nos autos.

Por fim, quanto ao intervalo de 04/06/2004 a 09/08/2005, laborado na empresa "VIP - Viação Itaim Paulista Ltda.": em vista da devolutividade da matéria a este E. Tribunal, à míngua de insurgência da parte autora quanto ao não-reconhecimento em sentença, não será, pois, apreciado.

Assim, de rigor o reconhecimento da especialidade apenas no período de 29/04/1995 a 16/10/1995, eis que desempenhado com sujeição a nível de pressão sonora superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação dos serviços.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

Quanto à aposentadoria proporcional, seus requisitos etário e contributivo estão estabelecidos na EC nº 20/98, em seu art. 9º:

"Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior" (grifos nossos).

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

"A EC nº 20/98, em seu art. 9º, possibilitou, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas para o regime geral de previdência social, o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de sua publicação, desde que preencha cumulativamente os seguintes requisitos:

(...)

A EC nº 20/98 permitiu, ainda, que o segurado possa aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

- 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher;

- tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da EC nº 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior."

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

"Regras transitórias: para os que já estavam no regime geral de previdência na data da vigência da Emenda Constitucional nº 20, mas ainda não haviam implementado o tempo de serviço necessário para se aposentar, o art. 9º da referida Emenda fixou as chamadas regras transitórias, que exigem o implemento de outros requisitos para obtenção dos benefícios.

Assim, além do tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco e trinta anos, homens e mulheres devem preencher, cumulativamente, o requisito da idade mínima, qual seja, 53 e 48 anos de idade, respectivamente."

(Marisa Ferreira dos Santos e outros, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 5ª ed., pg. 557).

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

"Dessa forma, para fazer jus à aposentadoria proporcional consoante a regra revogada, o segurado deve preencher os requisitos necessários até a edição da referida emenda. Do contrário, deverá submeter-se à regra de transição. (...)

Assim, considerando-se que no caso em apreço, até 15/12/98 o segurado não possuía 30 anos de tempo de serviço, e tendo em vista que, em se computando o tempo de trabalho até 2000, o segurado, naquela data, não tinha a idade mínima, impõe-se o indeferimento do benefício."

(STJ, REsp nº 837.731/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 24/11/2008).

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

"Do mesmo modo, os trabalhadores que tenham cumprido todos os requisitos legais para a obtenção de sua aposentadoria ou de qualquer outro benefício, terão também os seus direitos respeitados, podendo valer-se da legislação vigente.

Além disso, serão reconhecidas as expectativas de direito dos atuais segurados da Previdência Social segundo regras baseadas no critério de proporcionalidade, considerando-se a parcela do período aquisitivo já cumprida".

Desta forma, conforme planilha anexa, após converter o período especial reconhecido nesta demanda, e somá-lo aos períodos indicados no Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (fl. 42), verifica-se que o autor, cumprido o requisito etário (53 anos) e o tempo de contribuição adicional dispostos na regra de transição, alcançou 32 anos, 07 meses e 18 dias de serviço na data da citação (24/11/2009 - fl. 92-verso), o que lhe assegura, a partir dessa data, o direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, conforme disposição do art. 9º, §1º, da Emenda Constitucional nº 20/98.

O requisito carência restou também completado, consoante extrato do sistema CNIS que acompanha o presente voto.

O termo inicial do benefício coincidirá com a data da citação (24/11/2009 - fls. 92-v), por ser este o momento do cumprimento de todos os requisitos exigidos.

De todo modo, deverá a Autarquia previdenciária proceder à compensação de valores eventualmente pagos a título de tutela anterior.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, rejeito a preliminar e, em mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para afastar o reconhecimento da especialidade do labor no período de 18/10/1995 a 03/06/2004, condenando o INSS no pagamento de "aposentadoria proporcional por tempo de serviço/contribuição", pelas regras de transição sobrevindas com a Emenda Constitucional nº 20/98, desde a data da citação (24/11/2009), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, reduzindo a condenação do pagamento dos honorários advocatícios para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, devendo o INSS, ainda, proceder à compensação dos valores já pagos a título de tutela antecipada.

É como voto.