PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. SOLDADOR. RUÍDO. ENQUADRAMENTO PARCIAL. LAUDO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O pedido foi julgado procedente para: (i) reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pelo autor de 26/9/1980 a 25/1/1982, de 2/8/1982 a 25/11/1983, de 25/2/1987 a 16/5/1988, de 1º/10/1988 a 12/8/1989, de 1º/9/1989 a 4/7/1991, de 17/7/1992 a 30/7/1993, de 4/8/1997 a 10/3/2000, de 11/10/2000 a 16/6/2004 e de 1º/8/2005 a 5/2/2014 (ajuizamento da ação); (ii) conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data dos preenchimento dos requisitos; (iii) fixar os consectários.

Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual alega a impossibilidade dos enquadramentos efetuados e da concessão do benefício.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: de 26/9/1980 a 25/1/1982, de 2/8/1982 a 25/11/1983, de 25/2/1987 a 16/5/1988, de 1º/10/1988 a 12/8/1989, de 1º/9/1989 a 4/7/1991, de 17/7/1992 a 30/7/1993, de 4/8/1997 a 10/3/2000, de 11/10/2000 a 16/6/2004 e de 1º/8/2005 a 5/2/2014 (ajuizamento da ação), nos quais afirma ter exercido a atividade de soldador.

Quanto aos intervalos, de 2/8/1982 a 25/11/1983, de 25/2/1987 a 16/5/1988, de 1º/10/1988 a 12/8/1989, de 1º/9/1989 a 4/7/1991 e de 17/7/1992 a 30/7/1993, consta CTPS que aponta o ofício de soldador, fato que permite o enquadramento pela atividade, nos termos do código 2.5.3 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

De outra parte, em relação ao interstício de 26/9/1980 a 25/1/1982, apesar de o autor afirmar que exerceu a função de soldador, consta na CTPS somente a função de ajudante de produção B. Ademais, não há qualquer anotação na CTPS de alteração de função ou qualquer documento que comprove o exercício da atividade de soldador.

Dessa forma, o lapso não pode ser considerado como especial.

Em relação ao intervalo de 2/9/2009 a 7/3/2011 (data da emissão do PPP), a parte autora logrou demonstrar, via PPP apresentado no processo administrativo em apenso, exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância previstos na norma em comento.

De outra parte, o lapso de 1º/8/2005 a 1º/9/2009 não pode ser enquadrado como especial, pois no PPP apresentado não há indicação de exposição a fator de risco.

Os períodos de 4/8/1997 a 10/3/2000 e de 11/10/2000 a 16/6/2004, também não podem ser enquadrados como especiais, pois a parte autora deveria demonstrar exposição, com habitualidade, aos agentes nocivos, via formulários padrão ou laudo técnico individualizado, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial.

Cabe ressaltar que o laudo judicial produzido no curso da instrução não se mostra apto a atestar as condições prejudiciais do obreiro, pois realizado em empresa similar à trabalhada pela parte autora, desprezando suas especificidades.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente (g. n.):

Dessa forma, somente os períodos de 2/8/1982 a 25/11/1983, de 25/2/1987 a 16/5/1988, de 1º/10/1988 a 12/8/1989, de 1º/9/1989 a 4/7/1991, de 17/7/1992 a 30/7/1993 e de 2/9/2009 a 7/3/2011 devem ser enquadrados como especiais.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no art. 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

No caso dos autos, somados os períodos ora enquadrados (devidamente convertidos) aos lapsos incontroversos, a parte autora não preenchia o tempo mínimo de contribuição (35 anos), na data do requerimento administrativo (24/5/2011), conforme planilha anexa.

Dessa forma, somente devida a averbação dos lapsos reconhecidos como especiais.

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Porém, levando em conta que o valor atribuído à causa é irrisório, nos termos do artigo 85, § 8º, do Novo CPC, fixo o valor dos honorários de advogado em R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada uma das partes.

Ademais, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, conheço da apelação do INSS e lhe dou parcial provimento para: (i) excluir da condenação o enquadramento dos interstícios de 26/9/1980 a 25/1/1982, de 4/8/1997 a 10/3/2000, de 11/10/2000 a 16/6/2004 e de 1º/8/2005 a 1º/9/2009 e de 8/3/2011 a 5/2/2014; (ii) excluir a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição; (iii) determinar a sucumbência recíproca.

É o voto.