PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONET...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora e conceder a tutela específica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por ROSÂNGELA APARECIDA CORREA, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença de fls. 116/118 julgou improcedente o pedido inicial, ante a ausência de incapacidade. Condenou a autora no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$300,00 (trezentos reais), suspensa a exigibilidade em razão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Em razões recursais de fls. 131/141, pugna a autora pela reforma da sentença, ao fundamento de que preenche os requisitos legais para a concessão do auxílio-doença.

Devidamente processado o recurso, sem contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Ao caso dos autos.

Inicialmente, registro ser incontroverso o preenchimento dos requisitos relativos à carência e qualidade de segurada da requerente, considerando seu histórico laboral constante da CTPS de fls. 18/20 e CNIS de fl. 54, tendo seu último vínculo empregatício se encerrado em 29 de maio de 2015, com a percepção de seguro-desemprego nas competências julho a outubro/2015 (fl. 69) e, finalmente, a propositura da presente demanda ter se dado em 18 de agosto de 2016.

No tocante à incapacidade, o laudo pericial de fls. 85/101 noticia ser a demandante, submetida a exame médico em 16 de fevereiro de 2017, portadora de hérnia discal e tendinopatia em ombros, com rompimento do ligamento em ombro esquerdo.

Consignou o expert, em relação à hérnia de disco lombar, que se trata de "processo degenerativo e progressivo da coluna vertebral". No tocante à tendinite, de um modo geral, aduziu que "é uma condição atribuída a lesão no tendão e sua inserção no osso. Frequentemente a tendinite está relacionada a uma ocupação ou exercício físico".

Especificamente à tendinite nos ombros, como a que acomete a autora, registrou o perito que "a tendinite bicipital e do supraespinhoso levam a dor e impotência funcional, sendo comumente confundidas com a bursite".

Asseverou que referidas doenças foram comprovadas por meio de exames clínico e de imagem, caracterizando uma incapacidade parcial e temporária, isso em decorrência de ainda não terem sido utilizados todos os recursos terapêuticos para a melhora do quadro, inclusive a intervenção cirúrgica.

Fixou a data do início das doenças em novembro de 2013, e o início da incapacidade em dezembro de 2015, "data de queixa de piora e que é comprovada com ultrassonografia realizada no mesmo período".

Em resposta aos quesitos formulados, destaco o de nº 08, segundo o qual a possibilidade de reversão da incapacidade se daria por "cirurgia e acompanhamento pós operatório".

Dessa forma, a despeito de ter sido consignada pelo perito que a incapacidade é de natureza parcial e temporária por conta de eventual programação cirúrgica, reputo ser a mesma, em verdade, de natureza total e temporária, haja vista a significativa limitação de movimentos em coluna e ombros; por outro lado, não se pode perder de vista que a autora possui, atualmente, 57 anos, possui ensino médio e seu histórico ocupacional revela as funções de "operadora de callcenter" e, ultimamente, serviços gerais e passadeira.

Assim, observados a data de início da incapacidade laboral (dezembro de 2015) e histórico contributivo da autora, verifica-se que, como já dito, havia cumprido a carência mínima exigida por lei, bem como mantinha a qualidade de segurada, quando eclodiu sua incapacidade laboral.

Não obstante as ponderações do vistor oficial, no sentido de ser possível a reabilitação da autora, insta ressaltar ser a proteção à integridade física dos indivíduos um dos objetivos da normatização dos direitos de personalidade.

Neste sentido, o art. 15 do Código Civil limita o uso de procedimento cirúrgico às situações em que há o consentimento voluntário do paciente.

Tal diretriz foi prestigiada pelo artigo 101 da Lei n. 8.213/91, do qual se infere não ser possível constranger o segurado a realizar cirurgia para reverter quadro incapacitante.

Dessa forma, entendo de rigor a concessão do benefício de auxílio-doença, conforme expressamente requerido em apelação.

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

Acerca da data de início do benefício (DIB), o entendimento consolidado do E. STJ é de que, "ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida" (Súmula 576).

No caso em apreço, o perito judicial fixou a data de início da incapacidade em dezembro de 2015, tendo a demandante formulado, perante os balcões da autarquia, requerimento administrativo em 1º de abril de 2016, sendo, pois, de rigor a fixação da DIB na referida data.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto à verba honorária, de acordo com o entendimento desta Turma, esta deve ser fixada em 10% (dez por cento) incidente sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). Isto porque, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

Ademais, os honorários advocatícios devem incidir somente sobre o valor das parcelas devidas até a prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão polos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o pleiteado tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

Isento o INSS de custas processuais.

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da autora para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e, com isso, julgo procedente a ação, de forma a condenar a autarquia previdenciária na implantação e pagamento dos atrasados do benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (1º de abril de 2016), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, além de condenar o INSS no pagamento de honorários advocatícios à ordem de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Concedo a tutela específica. Oficie-se o INSS.

É como voto.