APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0035368-02.2015.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCIO PIRES DE ANDRADE
Advogado do(a) APELADO: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - SP111577-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0035368-02.2015.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCIO PIRES DE ANDRADE
Advogado do(a) APELADO: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - SP111577-A
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de agravo legal interposto pela parte autora contra decisão que, com fulcro no artigo 557, parágrafo 1º, do CPC/1973, deu provimento ao apelo do INSS.
Alega, em síntese, ser indevido o desconto dos valores relativos ao período em que laborou.
Pelo acórdão de fls. 99/101, a Colenda 7ª Turma negou provimento ao agravo:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. EXECUÇÃO. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS PERÍODOS EM QUE EXERCEU ATIVIDADE LABORATIVA E VERTEU CONTRIBUIÇÕES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. É indevido o pagamento de auxílio-doença nos meses em que o exequente exerceu atividade laborativa, não havendo que se falar em ofensa à coisa julgada.
2. Agravo legal desprovido."
Inconformada, a parte autora interpôs recurso especial, o qual foi acolhido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que, entendendo ser indevido o desconto, nos casos de exercício de atividade remunerada diversa da habitual, determinou o retorno dos autos a esta Egrégia Corte, para que "analise o tipo de atividade que era exercida pelo segurado, se igual ou diversa para a qual foi considerado incapaz, para após verificar se devida a compensação de valores" (fls. 145/164).
É O RELATÓRIO.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0035368-02.2015.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCIO PIRES DE ANDRADE
Advogado do(a) APELADO: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - SP111577-A
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Conforme entendimento adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do recurso especial interposto pela parte autora, é indevido o desconto do período remunerado apenas nos casos de exercício de atividade remunerada diversa da habitual (fls. 145/164).
Por tais razões, o Tribunal Superior determinou o retorno dos autos a esta Corte, para que "se analise o tipo de atividade que era exercida pelo segurado, se igual ou diversa para a qual foi considerado incapaz, para após verificar se devida a compensação de valores".
Na ação de conhecimento, em apenso, foi realizada pericial judicial que constatou que a parte autora, açougueiro, é portador de hérnia inguinal bilateral, estando incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, ou seja, não pode exercer não apenas a sua atividade habitual, mas qualquer atividade (fls. 72/75), tendo a sentença concedido auxílio-doença desde a indevida cessação do benefício, em 03/08/2012 (fls. 88/92).
Consta, ainda, daqueles autos, que o benefício foi implantado em 01/09/2013, data de início do pagamento (fl. 101).
Assim, é objeto da presente execução, os valores não recebidos a título de auxílio-doença no período de 03/08/2012 a 01/09/2013.
De acordo com os documentos de fls. 178/181 (extrato CNIS), a parte autora manteve vínculo empregatício como açougueiro no período de 01/07/2018 a 18/12/2012, tendo recebido, no período objeto da execução, remuneração nos meses de agosto a dezembro de 2012.
Desse modo, considerando os exatos limites do que fora determinado pelo C. STJ e que os elementos residentes nos autos revelam que o tipo de atividade que era exercida pelo segurado era igual àquela para a qual foi considerado incapaz, deve prevalecer a decisão agravada, que determinou o desconto do período remunerado, nos seguintes termos:
"Trata-se de embargos à execução opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando excesso de execução relativa à ação de concessão de auxílio-doença ajuizada por MARCIO PIRES DE ANDRADE, ao fundamento de que em parte do período do cálculo o exequente exerceu atividade laborativa, devendo ser descontadas as respectivas prestações.
O MM. Juízo a quo julgou improcedentes os embargos. Condenou o embargante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais).
Irresignado, apelou o INSS, pleiteando a reforma da sentença, uma vez que são indevidos valores relativos ao período em que a exequente laborou.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Decido.
A matéria discutida nos autos comporta julgamento nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil.
A reforma ocorrida em nosso texto processual civil, com a Lei n° 9.756, de 17 de dezembro de 1998, alterou, dentre outros, o artigo 557 do Código de Processo Civil, trazendo ao relator a possibilidade de negar seguimento "a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior".
A legislação de regência não permite o recebimento de prestações relativas a benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez cumuladas com remuneração a título de salário ou pro labore.
Em sentença, foi deferida a concessão de auxílio-doença a partir de 04.08.2012. Ocorre que, consoante informações do sistema CNIS (fis. 22/28) observa-se que o embargado exerceu atividade laborativa em parte do período de cálculo.
Assim, assiste razão ao apelante, porquanto a legislação de regência não permite o recebimento de prestações relativas a benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez cumuladas com salário.
Desse modo, entendo indevido o pagamento de auxílio-doença nos meses em que o exequente exerceu atividade laborativa, não havendo que se falar em ofensa à coisa julgada.
A respeito do tema, cabe conferir o seguinte julgado desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA EM AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTOR QUE OBTEVE A CONCESSÃO JUDICIAL DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DURANTE O TRÂMITE DA AÇÃO DE CONHECIMENTO CONTINUOU TRABALHANDO. NÃO CABIMENTO DE RECEBIMENTO DE PRESTAÇÕES EM ATRASO.
- Um dos requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez é o afastamento da atividade laborativa, sendo vedado o recebimento conjunto de salário com prestação de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente porque os beneficios consubstanciam prestação substitutiva de proventos, e não complemento ção destes.
- O agravado trabalhou. Com ou sem mais esforços, foi capaz de manter atividade produtiva normalmente e auferir rendimentos, os quais são incompatíveis de cumulação com parcelas de auxilio-doença, que, conforma já dito, deve substituir a renda daquele que efetivamente não consegue trabalhar. Jamais pode ser utilizado para complementação de renda.
- Agravo legal não provido.
(TRF3 a Região, AI n° 2012.03.00.008541-8, ReI. Desemb. Federal Vera Jucovsky, De 13/08/2012) (grifei)
Dessa forma, ante a incompatibilidade entre a percepção do benefício e o labor da segurada, devem ser descontados dos cálculos os períodos em que verteu contribuições.
Por conseguinte, devem prevalecer os cálculos da Autarquia de fls. 20/21, no importe total de R$ 2.818,35 atualizado até 07.2014, porquanto foram descontados os períodos em que a exequente verteu contribuições, sendo elaborados em conformidade com o título judicial.
Condeno o embargado ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 12 da Lei n.° 1.060/50, eis que beneficiário da justiça gratuita.
Nesse sentido, é o julgado da Suprema Corte abaixo transcrito:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRA ORDINÁRIO. REMUNERAÇÃO TOTAL. SALÁRIO-MÍNIMO. ABONO. BASE DE CÁLCULO. VANTAGENS PESSOAIS. HONORÁRIOS. JUSTIÇA GRATUITA.
1. As questões relativas aos honorários sucumbenciais hão de ser resolvidas na execução do julgado, quando se discutirá se a ausência da condenação, base de cálculo erigida pelo juiz para fixação dos honorários advocatícios, restou ou não inexeqüível. Precedentes.
2. Os beneficiários da justiça gratuita devem ser condenados aos ônus da sucumbência, com a ressalva de que essa condenação se faz nos termos do artigo 12 da Lei 1.060/50 que, como decidido por esta Corte no RE 184.841, foi recebido pela atual Constituição por não ser incompatível com o artigo 5", LXXIV, da Constituição. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE-AgR 514451, MINISTRO RELATOR EROS GRAU, votação unânime, 2 TURMA, STF, julgado em 11.12.2007)
Ante o exposto, nos termos do artigo 557, § 1°-A, do Código de Processo Civil, dou provimento à apelação do INSS.
P.I.
Oportunamente, remetam-se os autos à Vara de origem."
Ressalvo, por fim, o entendimento desta Relatora, manifestado em diversas decisões, no sentido de não conhecer do pedido de desconto do período remunerado quando a questão não foi suscitada na fase de conhecimento, e de ser indevida a exclusão, do montante devido, dos períodos em que o segurado, não obstante estivesse incapacitado, mas por necessidade, retornou ao trabalho. Deixo, contudo, de adotá-lo no caso vertente, considerando os exatos limites do quanto determinado pelo C. STJ.
Estando, pois, em conformidade com o que foi determinado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça às fls. 145/164, deve subsistir a decisão agravada, que dando provimento apelo do INSS, determinou a exclusão do período remunerado.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
É COMO VOTO.
/gabiv/asato
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO LEGAL (ART. 557 DO CPC/1973) - EMBARGOS À EXECUÇÃO - DECISÃO QUE DETERMINOU O DESCONTO DO PERÍODO REMUNERADO - AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme determinou o Egrégio STJ, em decisão proferida às fls. 145/164, é indevido o desconto do período remunerado apenas nos casos de exercício de atividade remunerada diversa da habitual.
2. Depreende-se, dos autos, que, no período objeto da presente execução, a parte embargada exerceu a sua atividade habitual por alguns meses, devendo ser descontado, do montante devido, o período em que recebeu remuneração.
3. Ressalvado o entendimento da Relatora, que não foi adotado no caso vertente para considerar os exatos limites do quanto determinado pelo Egrégio STJ, deve subsistir a decisão agravada que determinou o desconto do período remunerado.
4. Agravo desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.