PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. STJ, RESP 1. 1489. 619/PE. STF, RE 730. 462/SP. REVISÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Apelação em embargos à execução de título judicial julgados improcedentes.

O INSS alega que o STF pacificou o entendimento de que é legítima a forma de cálculo da aposentadoria por invalidez, na forma como realizada pela autarquia, com base unicamente no valor do salário de benefício de auxílio-doença, sem necessidade de novo cálculo de RMI (art.29, §5º, da Lei 8.213/1991).

Sustenta a inexigibilidade do título, diante do julgamento proferido pelo STF acerca da matéria.

Processado o recurso, os autos subiram a esta Corte.

A sentença recorrida foi publicada em Cartório em 14/2/2012 (fls.19).

É o relatório.

No processo de conhecimento, o INSS foi condenado a revisar a RMI da aposentadoria por invalidez, na forma do art.29, §5º, da Lei 8.213/1991.

A sentença foi proferida em 29/9/2009 (fls.53/56), a apelação julgada em 18/8/2011 (fls.80/81), e o trânsito em julgado ocorreu em 30/9/2011 (fls.83).

DA EXECUÇÃO.

A liquidação do julgado foi iniciada com a apresentação de contas pelo exequente às fls.85, onde apurou R$ 7.928,03 a titulo principal e R$ 792,80 de honorários advocatícios, no total de R$ 8.720,83, atualizado até 01/10/2011.

Citado, nos termos do art.730 do CPC, o INSS opôs embargos à execução, alegando não serem devidos valores de atrasados, porque os Tribunais superiores já teriam pacificado o entendimento de que, não havendo períodos de contribuição entre o auxilio-doença e a aposentadoria por invalidez, a RMI da aposentadoria por invalidez deveria ter como base apenas o salário de benefício do auxílio-doença.

Discutiram-se os valores e foram apresentadas as respectivas impugnações, e em 13/2/2012 os embargos foram julgados improcedentes, com condenação do INSS ao pagamento de honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) do valor da ação.

Na sentença, entendeu-se que:

DA REVISÃO DO ARTIGO 29, § 5º, DA LEI 8.213/91.

Transcrevo a regra do art.29, §5º, da Lei 8.213/1991:

Foi concedida ao autor, administrativamente, a aposentadoria por invalidez NB/32-125456556-3, com DIB 24/5/2002, precedida do auxílio-doença NB/31-114363355-2, com DIB 9/7/1999.

Quando da concessão da aposentadoria por invalidez, para fins de fixação do valor da RMI (Renda Mensal Inicial) o INSS simplesmente majorou o coeficiente de cálculo do auxílio-doença, de 91% para 100% do salário de benefício.

A pretensão do autor, no processo de conhecimento, foi no sentido de que para apuração do valor da RMI da aposentadoria por invalidez fossem considerados como salários de contribuição, no período básico de cálculo, o valor do salário de benefício que serviu de base para a concessão do auxílio-doença.

Há, porém, duas hipóteses a considerar:

A regra deve ser analisada em conjunto com o artigo 55, II, da Lei n. 8.213/91:

Para fins de contagem de tempo de serviço, os períodos de recebimento da cobertura previdenciária de auxílio-doença só serão computados se estiverem intercalados com períodos de atividade, isto é, se houver períodos de contribuição posteriores aos de incapacidade. Se não forem períodos intercalados, não será computado como tempo de serviço/contribuição o período em que foi pago o auxílio-doença.

O entendimento tem sido aplicado também quando se trata de cálculo do salário de benefício: só se computa como salário de contribuição o salário de benefício do auxílio-doença se houver períodos intercalados de recolhimentos de contribuição e de incapacidade. Não havendo períodos intercalados, a aposentadoria por invalidez é considerada como mera conversão do auxílio-doença, de modo que, para o cálculo da renda mensal inicial, é aplicado o percentual de 100% sobre o salário de benefício do auxílio-doença.

A questão foi recentemente decidida pelo STF no julgamento do RE 583.834, em repercussão geral, no sentido de que o artigo 29, § 5º, só se aplica quando o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez não é contínuo, mas, sim, intercalado com períodos de atividade, porque não é permitida a contagem de tempos fictícios para fins de concessão de benefícios.

Assim, tendo a aposentadoria por invalidez sido concedida em 24/5/2002, resultado da conversão do auxílio-doença concedido em 9/7/1999 e cessado em 23/5/2002, o pedido de aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei 8.213/91, neste particular, deveria ter sido julgado improcedente.

Porém, tratando-se de execução de título judicial, deve ser observado o que restou transitado em julgado na sentença do processo de conhecimento.

DO PRINCÍPIO DA CONSTITUCIONALIDADE.

Tratando-se de sentença transitada em julgado após a introdução do parágrafo único do art.741 do CPC/1973 pela MP 2.180-35, de 24/3/2001, a questão consiste em admitir-se ou não a relativização da coisa julgada inconstitucional em face de sentenças transitadas em julgado após a introdução do referido parágrafo na legislação, tendo em vista o que foi decidido no julgamento do RESP 1.189.619/PE.

O parágrafo único do art.741, do CPC/1973, estabelece que se considera inexigível o título judicial "fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal".

A 1ª Seção do STJ, em voto de relatoria do Min. Castro Meira, no julgamento do RESP 1.189.619/PE, firmou o entendimento de que o comando do art.741, parágrafo único, do CPC/1973, introduzido pela MP 2.180-35, de 24/8/2001, não se aplica às decisões judiciais transitadas em julgado anteriormente à sua edição, em homenagem ao princípio da irretroatividade das leis. Este entendimento resultou na edição da Súmula 487 do STJ:

Os títulos judiciais em que se fundam as execuções por quantia certa movidas contra a Fazenda Pública devem revestir-se necessariamente, dos atributos da certeza, liquidez e exigibilidade (art.783 do CPC/2015), à falta de um dos quais, a nulidade do processo é medida que se lhes impõe, de ofício ou a requerimento da parte (art.803, I, do CPC/20150.

Sobre a execução da sentença, estabelece o art.783 do CPC/2015:

A sentença do processo de conhecimento, que consolidou o título executivo, transitou em julgado em 30/9/2011, após a introdução do parágrafo único do art.741 do CPC/1973 (MP 2.180-35, de 24/8/2001).

A questão acerca da relativização da coisa julgada inconstitucional a que se faz referencia está pendente de julgamento no STF, em sede de repercussão geral, sendo que referida análise é pressuposto de aplicabilidade do julgamento do recurso repetitivo.

Em 28/5/2015, no julgamento do Recurso Extraordinário 730.462/SP, sob relatoria do Min. Teori Zavascki, o Plenário do STF adotou a tese de que "Decisão do Supremo Tribunal Federal que declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma não produz a automática reforma ou rescisão de decisões anteriores transitadas em julgado".

Ocorre que no processo de conhecimento, a decisão de segunda instância foi proferida em 18/8/2011 (fls.80/81), e o trânsito em julgado ocorreu em 30/9/2011, após o julgamento do RE 583.834 pelo Plenário do STF, em 21/9/2011.

Assim, quando do trânsito em julgado a decisão já contrariava a decisão do STF no julgamento do RE 583.834, que considerava correta a sistemática adotada pelo INSS para apuração da RMI da aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença, quando ausentes contribuições após a concessão de auxílio-doença, de tal forma que não há como se falar em retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Tratando-se de sentença transitada em julgado após a introdução do parágrafo único do art.741 do CPC/1973 pela MP 2.180-35, de 24/3/2001, e quando já existente decisão do STF em sentido contrário, em controle de constitucionalidade, há de se reconhecer a inexigibilidade do título, eis que o título executivo reveste-se de inconstitucionalidade. Observo:

Nessa situação, em que há contrariedade entre o título executivo judicial e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a Terceira Seção desta Corte julgou no sentido de que há amparo legal para a relativização da coisa julgada:

Nessa linha de raciocínio, impossível se torna a execução do julgado proferido em total descompasso com o ordenamento jurídico.

O título executivo judicial, como um todo, não se deve revestir de qualquer nulidade ou inconsistência, notadamente no que diz respeito à correlação lógica entre seus fundamentos e a parte dispositiva, afeta ao contexto da própria exatidão formal.

Desse modo, a decisão exequenda que, alheia à convicção íntima do juiz, delibera de maneira diversa da que dispôs a motivação legal, isto é, no caso, determina critérios de revisão manifestamente indevidos, de maneira a comprometer a exigibilidade do título, incorre na pecha do erro material, que pode (deve) ser conhecido e sanado a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício, a teor do 463, I, do CPC, uma vez que o vício não se subjuga à imutabilidade da coisa julgada . Precedentes TRF3: 10ª Turma, AG nº 1999.03.00.012650-5, Rel. Des. Fed. Galvão Miranda, j. 11/10/2005, DJU 16/11/2005, p. 494; 9ª Turma AC nº 98.03.101275-4, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 04/07/2005, DJU 25/08/2005.

Já num segundo momento, impõe-se às execuções movidas contra a Fazenda Pública o respeito aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade, reciprocamente entre administrados e Estado, de modo que a segurança jurídica cede passo às decisões exequendas cujas condenações afrontem disposições da Constituição Federal ou mesmo sua interpretação, no que doutrina e jurisprudência convencionaram denominar de "relativização da coisa julgada inconstitucional".

Em sede de embargos à execução, a incompatibilidade constitucional da sentença ou acórdão repercute na sua própria eficácia, em primazia à integridade do erário, do que decorre a inexigibilidade do título, não se lhe invocando à escusa, nessa hipótese, a auctoritaes rei iudicatae ou a segurança jurídica. Precedentes TRF3: 10ª Turma, AC nº 2005.61.17.002572-9, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 22/04/2008, DJF3 07/05/2008; 9ª Turma, AC nº 2001.03.99.029112-3, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 05/06/2006, DJU 10/08/2006, p. 529.

E são matérias que resultam a inexigibilidade do título, acaso os critérios da condenação estejam em desconformidade com a Lei Maior, o reajustamento de benefícios, em separado ou conjuntamente: Súmula nº 260 do extinto TFR; art. 58 do ADCT; redação original dos arts. 201 e 202 da CF (recálculo dos 36 últimos salários-de-contribuição por critério diverso do INPC, inclusive ortn /OTN); art. 144 da Lei nº 8.213/91; incorporação dos expurgos inflacionários na RMI. Precedentes TRF3: 9ª Turma, AC nº 2002.03.99.014989-0, Rel. Des. Fed. Diva Malerbi, 03/03/2008, DJF3 28/05/2008; 10ª Turma, AG nº 2007.03.00.090762-4, j. 18/12/2007, DJU 23/01/2008, p. 668; 8ª Turma, AC nº 2001.61.83.002118-2, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 11/06/2007, DJU 11/07/2007, p. 472.

DOU PROVIMENTO à apelação do INSS e reconheço a inexistência de valores a serem executados, diante da inexigibilidade do título.

É o voto.