PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. BUSCA PELOS EFEI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária que objetiva o pagamento das parcelas não pagas a DER (05/10/98) e a DIP (27/10/04), bem como a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição mediante a aplicação da legislação vigente na data da implementação dos requisitos, com a utilização dos corretos salários de contribuição apontados pelos empregadores.

A sentença proferida julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a proceder ao pagamento das prestações não pagas entre a DER e a DIP, não como à revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER em 05/10/98, mediante o cômputo da média aritmética simples dos 36 últimos salários de contribuição, nos termos do art. 29 da Lei 8.213/91 (redação originária) com o pagamento das diferenças atrasadas, compensando-se as prestações eventualmente pagas na via administrativa compreendidas entre 05/10/98 e 27/10/04, corrigidas monetariamente. Sobre as diferenças incidirão juros de mora a partir da citação, no importe de 6% ao ano até 10/01/03 e, a partir de 11/01/03, no percentual de 1% ao mês. Condenou INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, até a data da sentença. Não houve condenação em custas.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Foi determinada, ainda, em sede de antecipação de tutela, a implantação revisão do benefício, bem com o pagamento dos valores devidos entre 05/10/98 a 27/10/04.

Apela o INSS, arguindo, preliminarmente, a falta de interesse de agir e o descabimento da tutela antecipada. No mérito, sustenta que o benefício foi concedido por força de decisão em mandado de segurança, onde não foi determinado o pagamento retroativo à data da DER. Subsidiariamente, requer seja reconhecida a ocorrência da prescrição quinquenal.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Preliminarmente, assevero que remanesce interesse de agir à parte autora no tocante a busca pelos efeitos financeiros da sentença mandamental, o que somente poderá ocorrer por meio de ação ordinária, razão pela qual rejeito a alegação de falta de interesse de agir.

Da mesma forma, rejeito a preliminar aventada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, posto que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592)

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil/1973, vigente à época da sentença, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do alegado pela parte e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

E nesse passo, concedida a tutela antecipada na sentença, a apelação é dotada apenas de efeito devolutivo, nos termos do inciso VII do artigo 520 do Código de Processo Civil /1973, vigente à época da sua interposição.

Superada a matéria preliminar, passo à análise do mérito:

Os princípios básicos da Administração Pública estão previstos na Constituição Federal (art. 37) e a eles somam-se outros constantes da Carta Magna, de forma implícita ou explícita, mas sempre de indispensável aplicação.

A Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, estabelece alguns princípios a que se submete a Administração Pública, tais como os princípios da legalidade, da supremacia do interesse público, da impessoalidade, da presunção de legitimidade, da moralidade administrativa, da publicidade, da motivação. Dentre estes, a observância aos princípios da eficiência, do devido processo legal e da publicidade dos atos é dever que se impõe a todo agente público ao realizar suas atribuições com presteza e rendimento funcional.

A inobservância destes princípios remete ao exercício do controle dos atos da Administração, seja pela aplicação do princípio da autotutela com a revisão dos seus próprios atos, revogando-os quando inconvenientes ou anulando-os quando ilegais, seja pela via judicial.

O Ministério da Previdência Social e o INSS mantêm um programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes, previsto no art. 11 da Lei n° 10.666/03 e regulamentado pelo artigo 179, §1° do Decreto n° 3.048/99.

A possibilidade de revisão interna dos atos administrativos, contudo, não pode conduzir a abusos e desrespeito aos direitos e garantias constitucionais.

Nesse contexto, verifica-se dos autos que o benefício requerido em 05/10/98 não foi deferido de plano, o que ensejou a impetração do MS nº 1999.61.00.021227-9 visando a obtenção de ordem que determinasse o afastamento das OS que impediam o reconhecimento das atividades especiais, sua conversão em tempo comum e consequente concessão do benefício.

A sentença proferida no mandado de segurança julgou procedente o pedido e concedeu a ordem impetrada, tendo sido mantida integralmente em sede recursal, transitando em julgado em 27/02/04, conforme se afere dos expedientes internos desta Corte.

Emitida a ordem ao INSS, procedeu-se intenso périplo no intuito de intimar a autarquia que persistia no descumprimento, até que em 09/12/04 concluiu-se ao cumprimento da ordem mandamental, fixando-se a DIP em 27/10/04 (fl. 83).

Assim, considerando o trânsito em julgado do Mandado de Segurança que afastou o ato ilegal e determinou o cômputo do tempo especial coma devida conversão em tempo comum, para fins de concessão da aposentadoria, é legítima a busca pelos efeitos financeiros decorrentes da concessão do benefício previdenciário, desde a data do requerimento administrativo, via ação ordinária, vez que a via do mandado de segurança não se presta à cobrança de valores.

Portanto, absolutamente devidas as prestações compreendidas entre a DER 05/10/98 e a DIP 27/10/04.

Ademais, no pertinente à revisão do benefício, observo que o cálculo da RMI deverá observar as regras vigentes à época em que o autor completou os requisitos para a concessão do benefício (05/10/98).

No julgamento do mérito do RE 630.501, o STF reconheceu o direito ao cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão (Tema 334), julgado cuja ementa transcrevo:

A jurisprudência firmada pelo STF no referido julgamento teve por escopo assegurar o critério mais vantajoso de cômputo da renda inicial do benefício, consideradas as possíveis datas do exercício do direito a partir do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria, desde que sob o império de uma mesma lei.

Desta feita, o cômputo do tempo de serviço/contribuição não deve observar um sistema híbrido. Nesse sentido, confira-se decisão desta Corte Regional:

Neste contexto, o art.29, caput, da Lei 8.213/01, em sua redação original, vigente na data da concessão da pensão por morte em 07/06/95, determinava que: "O salário de benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses."

Por ocasião da Lei nº 9.032/95, o artigo 34 da Lei de Benefícios passou a determinar:

Ademais, o art. 79, I, da Lei 3.807/60 e atualmente o art. 30, I, a, da Lei 8213/91, dispõem que o recolhimento das contribuições previdenciárias cabe ao empregador, razão pela qual não se pode punir o empregado urbano pela ausência de tais recolhimentos, devendo ser computado o período laborado e comprovado para fins de carência, independentemente de indenização aos cofres da Previdência. Nesse sentido, TRF3, 10ª Turma, AC 1122771/SP, v.u., Rel. Des. Federal Jediael Galvão, D 13/02/2007, DJU 14/03/2007, p. 633.

Somente com a superveniência da Lei nº 10.403/02, acrescentou à Lei nº 8.213/91 o art. 29-A que, em sua redação original, determinava: "O INSS utilizará, para fins de cálculo do salário de benefício, as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre as remunerações dos segurados."

Acresça-se que , no tocante à legalidade do § 2º do artigo 29 e do artigo 33 da Lei nº 8.213/91 que, ao fixarem a forma de cálculo do valor inicial do benefício estabeleceram que o salário-de-benefício deve observar o limite máximo do salário-de-contribuição, o C. Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática (RE 280382, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU 03/04/2002, p. 00114), declarou a constitucionalidade de tais dispositivos, sob o fundamento de que o limite máximo do salário-de-benefício não contraria a Constituição, pois o texto expresso do originário artigo 202, dispôs apenas sobre os trinta e seis salários de contribuição que formam o período básico de cálculo e a atualização de todos, detendo-se, portanto, às finalidades colimadas.

Deste modo, reconhecida a constitucionalidade do teto do salário-de-benefício instituído pelo § 2º do artigo 29 e artigo 33 da Lei nº 8.213, pelo Pretório Excelso, não merece acolhida qualquer demanda dos segurados quanto à incidência ou não, de limites máximos de valor ao efetuar o cálculo da renda mensal inicial do benefício.

Ademais, não há incompatibilidade entre o art. 136 e o art. 29, §2º ambos da Lei de Benefícios, pois enquanto o art. 136 elimina critérios estatuídos na legislação pretérita, o art. 29, §2º cria novo limite máximo para o salário de benefício.

Assim, deverá o INSS considerar os salários de contribuição efetivamente recolhidos e informados pela empregadora, observando-se, no entanto, os limites (tetos) fixados na legislação vigente à época da implementação dos requisitos, devendo ser recalculada a RMI e pagas as diferenças devidas, desde a data da DER.

Considerando que a prescrição não corre durante o curso do mandado de segurança e que a ação foi ajuizada dentro do prazo de 5 anos contado do seu trânsito em julgado, não se pode falar em prescrição quinquenal. Precedentes (AgRg no REsp 1436219/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 09/06/2014).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito as preliminares e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

É como voto.