PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 475, § 2º, CPC/1973. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação adesiva do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por ESMERALDA PEREIRA e recurso adesivo apresentado pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde 17/04/2013 (data do requerimento administrativo - fl. 09), discriminando os consectários.

A parte autora sustenta fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, por estar total e definitivamente incapacitada para o trabalho (fls. 112/116).

Por sua vez, requer o INSS, preambularmente, a submissão da sentença ao reexame necessário, nos termos da Súmula n. 490 do c. STJ. No mérito, pugna pela reforma do decisum, com o julgamento de improcedência do pedido, na medida em que o laudo pericial juntado aos autos, por conta do princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, não é capaz de infirmar a conclusão da perícia autárquica que embasou a cessação do benefício. Pleiteia, ainda, a alteração do termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo pericial aos autos; a compensação ou, ao menos, a redução da verba honorária para o percentual máximo de 5% das prestações devidas; a incidência de juros de mora e correção monetária nos moldes previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n 11.960/2009. Por fim, argui a prescrição quinquenal de que trata o art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/1991 e o art. 1º do Decreto nº 20.932/1932 (fls. 124/128).

Com contrarrazões (fls. 119/122 e 132/142), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (17/04/2013) e da prolação da sentença (23/03/2015), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 678,00 - fl. 42), verifico que a hipótese em exame não excede os 60 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise dos recursos interpostos pelas partes em seus exatos limites.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 21/05/2013 (fl. 02) visando ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou à concessão de aposentadoria por invalidez, desde 17/04/2013 (data do requerimento administrativo - fl. 09).

Citado, o INSS ofereceu contestação em 10/10/2013 (fl. 28).

Realizada a perícia médica em 24/03/2014, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 05/09/1957, diarista e que possui ensino fundamental incompleto, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de deformidade dos pés ocasionada por desarranjo ligamentar e ósseo, que lhe provoca dores e a impede de exercer sua atividade habitual de diarista, havendo possibilidade de melhora do quadro mediante tratamento cirúrgico, não sendo possível a reabilitação no momento (fls. 73/81).

O perito afirmou que a moléstia surgiu há mais de dez anos e que a incapacidade teve início há cerca de três anos, tendo a patologia se agravado após seu advento. Disse que a ele não foram apresentados atestado de tratamento ambulatorial ou de internação hospitalar, exames ou outro documento correspondente para a definição dos aludidos marcos iniciais (fls. 77/78), mas que procedera à realização de exames clínico e físico na pericianda, bem como à análise de exames complementares durante os trabalhos periciais (fl. 80).

Assinale-se, nesse ponto, que, a despeito da presunção de legitimidade do ato administrativo que implicou a cessação do benefício, após a perícia autárquica concluir pela ausência de incapacidade laboral, infactível presumir a ocorrência de erronia por parte da perícia médica judicial, ao atestar a presença de inaptidão total e temporária para o trabalho, como já mencionado.

Tal assertiva se justifica porque o laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, tais como, descrição da patologia diagnosticada, seus sintomas e época de seu surgimento e do início da invalidez, tendo o expert procedido a exames clínico e físico na pericianda, bem como à análise de exames complementares, para fundamentar sua conclusão.

Portanto, considerando que o preenchimento dos requisitos da qualidade de segurado e da carência não foi impugnado pela Autarquia Previdenciária, deve ser mantido o auxílio-doença concedido em primeiro grau, na esteira dos seguintes precedentes:

O termo inicial do benefício deve ser mantido em 17/04/2013 (data do requerimento administrativo - fl. 09), uma vez que a incapacidade laborativa advém desde então, como se depreende do laudo.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO ADESIVA DO INSS, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, observada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.