PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. MATÉRIA PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTINUIDADE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da preliminar de impugnação ao valor da causa e, no mais, conhecer da apelação e negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença de f. 51/53v.º, que julgou improcedentes estes embargos, fixando a execução no total de R$ 163.882,34, atualizado para a data de junho de 2015. Condenou-o ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 2.000,00.

Preliminarmente, insurge-se contra a r. sentença prolatada nos autos de impugnação ao valor da causa, por entender que o valor nela atribuído deverá espelhar o seu pedido subsidiário, consistente no excedente entre os cálculos das partes.

No mérito, busca o integral provimento dos embargos à execução, em que alude inexistir diferenças, pois o artigo 57, §8º da Lei n. 8.213/91 não permite o pagamento do benefício de aposentadoria especial durante o período em que o segurado exerceu atividade especial que gerou referida aposentadoria - matéria prequestionada para fins recursais -, cujo acolhimento ensejará a condenação do embargado aos honorários advocatícios, a serem compensados com os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Inicialmente, não conheço da preliminar de impugnação ao valor da causa, diante da inadequação da via eleita.

Com efeito, estes embargos à execução foram opostos na vigência do CPC/1973 e, nos termos da sistemática desse diploma processual, foi instaurado incidente de impugnação ao valor da causa (autos apensos e inativos).

Ambos os feitos (embargos à execução e impugnação ao valor da causa) foram julgados em 2/3/2016, decisões baixadas em subsecretaria em 4/3/2016 e publicadas no DJe em 10/3/2016, ou seja, tudo na vigência do CPC/1973.

Assim, como a decisão do incidente de impugnação ao valor da causa foi proferida na vigência do CPC/1973, o regime recursal aplicável é aquele previsto nessa lei processual.

Nesse sentido, o enunciado administrativo n. 2 aprovado pelo Plenário do e. STJ na sessão de 09/03/2016:

"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."

Vale dizer: diante da decisão proferida nos autos da impugnação ao valor da causa, caberia a interposição do recurso competente, não sendo admissível suscitar a questão em preliminar de apelação nestes outros autos de embargos à execução.

No mais, conheço da apelação, em razão da satisfação de seus requisitos.

Trata-se de execução de sentença, a qual condenou o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial, mediante o enquadramento dos períodos como atividade especial nela elencados, desde a data do requerimento administrativo em 18/4/2012, com acréscimo das demais cominações legais.

Cinge-se a questão à possibilidade de pagamento de aposentadoria especial, com DIB fixada em 18/4/2012, concomitantemente ao período em que houve o exercício de atividade laboral especial após a DIB; na fase de conhecimento, a sentença foi prolatada em 24/10/2014.

Esta Corte, na data de 20/2/2015, deu parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, somente para fixar os critérios dos consectários; o trânsito em julgado deu-se a 30/3/2015.

Em sede de execução invertida, o INSS alegou a inexistência de diferenças, pelo exercício de atividade laborativa especial no mesmo período de percepção da aposentadoria especial autorizada pelo decisum, em contrariedade com o artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91 (f. 277/281 dos autos apensados).

Ato contínuo, a parte autora, ora embargada, ofertou cálculos com lastro no lapso temporal que vai da DIB em 18/4/2012 até a data de 30/3/2015, apurando o total de R$ 163.882,34, atualizado para a data de junho de 2015 (f. 293/296 do apenso).

O INSS opôs estes embargos, nos quais formulou dois pedidos - sucessivos - sendo a tese principal - de inexistência de diferenças, pelo desempenho de atividade laborativa especial no lapso temporal da aposentadoria especial concedida - e o pedido subsidiário - acolhimento do cálculo autárquico no valor de R$ 158.887,68, por descompasso do embargado com a Lei n. 11.960/2009.

Sem razão o INSS.

Nada obstante o Cadastro Nacional de Informações Sociais de fs. 22/27 - CNIS - comprovar a existência de vínculo empregatício, na qualidade de empregado, desde a data de 15/10/2001 e última remuneração em março de 2015, lapso temporal contido no período de percepção da aposentadoria especial deferida judicialmente (DIB de 18/4/2012), o fato é que não houve retorno ao trabalho, com desempenho de atividade enquadrada como especial (técnico de enfermagem), mas mera continuidade do labor enquanto aguardava a solução desta demanda judicial.

Portanto, o segurado somente deu continuidade ao desempenho da mesma atividade que vinha desenvolvendo desde a data de 15/10/2001, bem anterior à propositura da ação em 21/6/2012.

Forçoso é concluir que a continuidade do exercício da atividade até então exercida, deu-se em virtude da espera do segurado pelo julgamento da demanda, atividade cessada em maio de 2015, justamente por ter sido implantado o benefício nesta data, conforme revela o extrato à f. 29.

A exemplo do que ocorre com a aposentadoria por tempo de contribuição, a Lei n. 8.213/91 traz na Subseção IV - Da Aposentadoria Especial - parágrafo 2º do seu artigo 57, que "A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49".

O artigo 49, inciso I, acima referido, estabelece que o empregado, inclusive o doméstico, terá o seu benefício concedido a partir de:

"a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea 'a';"

Tratando-se de segurado que não se afastou da sua atividade habitual após ter requerido o benefício na esfera administrativa, a data de seu benefício há de ser fixada na data do requerimento administrativo (art. 49, inciso I, alínea "b"), na forma do decisum, de sorte a salvaguardar o seu pagamento quando dela se afastar, em razão de permissivo legal.

A negativa do INSS em conceder o benefício de aposentadoria especial ensejou o ajuizamento desta demanda, cuja insegurança de que lhe é própria, fez com que o segurado lançasse mão do que a lei lhe permitia.

Com isso estabelece-se o conflito entre o artigo 57, §2º, c/c. art. 49, inciso I, alínea "b", e o artigo 57, §8º, todos da Lei n. 8.213/91, por não ser possível fixar-se a DIB na data do requerimento administrativo, para o segurado que optar em não se desligar do emprego, porém, dele se exigir que se afaste do "exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta lei"; consoante prescreve o artigo 57, § 8º, Lei 8.213/91.

Afinal, o artigo 49 em tela, a qual remete o artigo 57, §2º, ambos da Lei n. 8.213/91, não faz qualquer distinção com relação à aposentadoria especial, de sorte que não é permitido fazer-se uma interpretação extensiva.

Disso decorre que a vedação prevista no artigo 46 da Lei n. 8.213/91, cuja remissão fez o seu artigo 57, §8º, obsta o recebimento conjunto de aposentadoria especial da Previdência Social e de salário decorrente de atividade considerada especial, somente no caso de o segurado "retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.". (Grifo meu).

Entendimento diverso ter-se-ia subvertido a natureza das normas insertas no artigo 57, §2º, c/c. art. 49, inciso I, alínea "b", em face do evidente conflito com o disposto no artigo 57, §8º, todos da Lei n. 8.213/91.

Assim, nem mesmo é necessário recorrer à análise da constitucionalidade da restrição contida no artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91, matéria que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral, bastando um olhar atento para a legislação de regência, à vista de que, no caso concreto, não se tratar de retorno do aposentado ao trabalho.

Nesse sentido colaciono a seguinte decisão judicial (g.n.):

Nesse passo, o pedido manifestado em recurso pelo INSS - tese principal da exordial - não encontra guarida no título judicial, à vista da existência de coisa julgada, cuja inobservância implicará flagrante erro material (não inclusão de parcelas devidas).

Nesse sentido, a decisão abaixo colacionada (g. n.):

Ante o aqui decidido, prejudicado o prequestionamento suscitado pelo INSS em seu recurso.

Considerando que a sentença foi proferida na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º a 11º, do CPC/2015, que determina a majoração dos honorários advocatícios em Instância recursal, na forma requerida pelo embargado, ao contra-arrazoar o recurso.

Nesse diapasão, o enunciado administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.".

Fica, portanto, mantida a conta acolhida pela r. sentença recorrida, elaborada pelo embargado nos autos apensados.

Diante do exposto, não conheço da preliminar de impugnação ao valor da causa e, no mais, conheço nego provimento à apelação, devendo a execução prosseguir nos moldes apurados pelo embargado.

É o voto.