PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. PROTOCOLO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREIT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação do INSS, para dar-lhe parcial provimento, fixando o quantum devido nos moldes apurados nos cálculos que integram esta decisão, restando prejudicado o recurso adesivo do embargado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS, em face da sentença de f. 331/332 v.º, acolhidos os embargos de declaração manejados pelo embargado (f. 346/v.º), que julgou parcialmente procedentes estes embargos, para determinar o refazimento dos cálculos, segundo os parâmetros nela fixados. Por entender ter havido a sucumbência mínima do segurado, condenou a autarquia a pagar honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00.

Em síntese, a autarquia requer que seja provido o seu recurso, por não concordar com a DIB em 5/5/1999, uma vez que, embora fixada na r. sentença, não se refere à data do requerimento administrativo, ocorrido em 6/9/2000, cujo erro material foi pelo v. acórdão corrigido. Pertinente aos honorários advocatícios, entende ter ocorrido a sucumbência mínima do INSS, devendo o embargado arcar com referida verba. Caso assim não se entenda, em pedido subsidiário, busca que seja declarada a sucumbência recíproca, sem condenação em honorários advocatícios, ou, caso mantida a sucumbência do INSS, pede que seja minorada, mediante apreciação equitativa (art. 20, §4º, CPC/1973).

O embargado contra-arrazoou o recurso autárquico (f. 362/369).

Em grau de recurso adesivo (f. 373/389), o embargado busca a reforma da r. sentença recorrida, pretendendo a majoração dos honorários de sucumbência para, no mínimo, 10% do valor atribuído à causa, por entender irrisório o valor arbitrado.

Constatado por esta Corte ter sido interposto o recurso adesivo sob a égide do CPC/1973, os autos foram encaminhados à vara de origem para fins de regularização; após o juízo de admissibilidade, o INSS contra-arrazoou o recurso à fs. 399/401.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de execução de sentença, a qual condenou o INSS ao enquadramento de parte do período especial arrolado na exordial do processo, convertidos em tempo comum, com concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, acrescida das demais cominações legais.

Inicialmente, analiso o recurso interposto pelo INSS, acerca da DIB fixada no decisum da aposentadoria concedida, da qual depende o valor da Renda Mensal Inicial (RMI) - base de cálculo das diferenças - com reflexo no valor dos honorários advocatícios em virtude da sucumbência, contenda comum nos recursos interpostos pelas partes.

Ocorre que a DIB pretendida pela autarquia - DER do benefício em 6/9/2000 - a qual norteou a RMI adotada em seus cálculos de fs. 5/7 - R$ 740,67 - figura na contramão do decisum.

Isso se verifica porque referida matéria já restou apreciada pela ação de conhecimento, que assim fundamentou e decidiu à f. 229 do apenso (in verbis):

As partes não interpuseram recurso, sendo que esta Corte negou seguimento à remessa oficial.

Extrai-se da fundamentação do v. acórdão que, embora esta Corte tenha feito referência ao "termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo", manteve a data fixada na r. sentença exequenda - data do protocolo administrativo em 5/5/1999 - ante a recusa do INSS em processá-lo, o qual limitou-se a efetuar a contagem de tempo de serviço; assim, a r. sentença exequenda - mantida pelo v. acórdão - equiparou o protocolo administrativo feito pelo segurado ao requerimento administrativo, ao fundamento de que "a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício (art. 105 da Lei nº 8.213/91).".

Ademais, a DIB pretendida pelo INSS - 6/9/2000 - tem sua origem na decisão de fs. 78/79 dos autos principais, a qual determinou ao INSS a abertura de processo administrativo de concessão de aposentadoria ao exequente, tendo como data de início a data de citação em 27/3/2000, contrariamente àquela data, a qual se refere à data de cumprimento dessa decisão.

Enfim, o título executivo foi expresso ao fixar o termo inicial da aposentadoria na data do requerimento administrativo, indicando que este correspondia a 5/5/1999, não se vislumbrando qualquer erro material na fixação dessa data, por ter decorrido de uma decisão devidamente fundamentada do julgador, no sentido de equiparar o protocolo administrativo de 5/5/1999, no qual houve recusa de apreciação do pedido de concessão, ao efetivo requerimento administrativo do benefício.

Nesse passo, resta claro ter o decisum fixado o pagamento do benefício na data de 5/5/1999, restando ser dirimida a sistemática de apuração da Renda mensal Inicial nele fixada, matéria também controversa.

Nesse contexto, releva notar que a r. sentença exequenda, ao fundamento de que "O direito em si não se confunde com o seu exercício", foi clara ao dispor que "ainda que declarado o direito à aposentadoria em dezembro de 1998, o seu pagamento somente é exigível da data do requerimento ou, na sua ausência, de outro marco temporal constituindo o INSS em mora.".

Extrai-se da r. sentença exequenda - mantida pelo v. acórdão - ter ela entendido que, por já possuir o segurado direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, segundo as regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, não se submeteria às alterações de alguns critérios nela previstos.

Bem por isso a r. sentença exequenda, em seu dispositivo final, condenou "o INSS a pagar em favor do autor aposentadoria por tempo de serviço, retroativa a 05 de maio de 1999, no coeficiente de 76% sobre o salário-de-benefício, valor a ser apurado administrativamente.".

Anto, por oportuno, que o coeficiente da aposentadoria por tempo de contribuição fixado no decisum (76%) era o previsto na legislação anterior à entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 20/98, o que consiste com a fundamentação trazida na r. sentença exequenda, a qual reconheceu o direito ao benefício na data de dezembro de 1998, na forma do pedido exordial do segurado (f. 4 do apenso).

Desse modo, na fase de conhecimento, ao negar seguimento à remessa oficial, mantendo a r. sentença exequenda, esta Corte já decidiu que o cálculo da RMI da aposentadoria do autor obedecerá ao que dispunha o artigo 29, caput, da Lei nº 8.213/91, sem a incidência da nova redação atribuída ao dispositivo pela lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999 e sem a aplicação da regra de transição, prevista na EC 20/98.

Ocorre que a parte autora, ora embargada, nascida em 25/3/52, tinha 47 anos, 1 mês e 11 dias, na data do protocolo administrativo em 5/5/1999, termo a quo do benefício fixado pelo decisum.

Não cumpriu, portanto, o requisito de idade mínima (53 anos) para a aposentadoria proporcional.

Assim, não poderá o autor aposentar-se pelas regras de transição (artigo 9º da Emenda Constitucional n. 20/98), cujo direito somente lhe assiste segundo as regras vigentes na data anterior à Emenda Constitucional n. 20/98 (Lei n. 8.213/91, em sua redação original).

Nesse sentido colaciono a seguinte decisão (g. n.):

Com efeito, a RMI haverá de ser apurada, na data da Emenda Constitucional n. 20/1998 (16/12/1998) - base dos reajustamentos futuros pelos índices oficiais previstos na legislação previdenciária, com início das diferenças na data do protocolo administrativo em 5/5/1999, consoante decisum.

Nesse sentido:

Afinal, é da essência do nosso ordenamento jurídico a aplicação da legislação vigente na data de cumprimento dos requisitos para aposentação - única forma de salvaguardar o direito ao benefício, caso sobrevenha alteração, como ocorreu no caso concreto.

Nesse passo, o cálculo do embargado à fs. 269/279 do apenso, revela ter o mesmo computado tempo de contribuição e salários-de-contribuição, posteriores à publicação da Emenda n. 20/98 (16/12/98), o que é vedado, dado o não cumprimento integral das regras de transição.

Dessa feita, o prejuízo do cálculo das partes, não apenas o do INSS, que considerou a DIB em 6/9/2000, com evidente prejuízo da RMI, mas também a conta do embargado, que, nada obstante tenha apurado diferenças desde a data de 5/5/1999, a RMI por ele apurada desbordou do que foi decidido neste pleito judicial.

Bem por isso a substancial diferença entre os valores apurados pelas partes.

A parte autora, ora embargado, apurou o total de R$ 394.481,72 na data de outubro de 2012 - cálculos às f. 269/279 do apenso - superior ao do INSS, que, à f. 5/7 dos embargos, apurou o total de R$ 279.882,84.

Na fase de execução, não cabe modificar o decisum, pois a execução deve operar como instrumento de efetividade do processo de conhecimento, razão pela qual segue rigorosamente os limites impostos pelo julgado.

Corolário disto é que está vedada a rediscussão, em sede de execução, da matéria já decidida no processo principal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da coisa julgada, que salvaguarda a certeza das relações jurídicas (REsp 531.804/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2003, DJ 16/02/2004, p. 216).

Com efeito, operou-se a preclusão.

Diante do vício na apuração das rendas mensais devidas - não apenas na DIB e RMI adotadas no cálculo do INSS, como também da RMI adotada pelo embargado em seus cálculos - nada obstante o acerto do termo "a quo" do benefício -, necessária a reforma da r. sentença recorrida, por se tratar de evidente erro material a ensejar o pagamento de parcelas indevidas.

Nesse sentido, a decisão abaixo colacionada (g. n.):

Isso redundou no equivocado procedimento autárquico em sede administrativa, ao implantar o benefício, o qual se mostra contrário ao decidido neste feito.

A situação impõe o ajuste das rendas mensais implantadas pelo INSS, com efeito financeiro a contar de 1/10/2012 - extratos ora juntados - impondo à autarquia que se faça revisão na aposentadoria por tempo de contribuição, porque implantadas rendas mensais superiores àquelas autorizadas no decisum, na forma do demonstrativo ora juntado.

Com isso, descabe a pretensão do embargado em seu recurso adesivo, em que pretende a majoração dos honorários advocatícios a que foi condenado o INSS em virtude de sucumbência.

Ao revés, o caso é de sucumbência mínima do INSS - cálculo de valor mais próximo - razão pela qual a sucumbência deverá recair sobre a parte embargada, a quem reverto o valor já fixado na r. sentença (R$ 1.000,00), mas cuja exigibilidade fica suspensa, por ser a mesma beneficiária de assistência judiciária gratuita (CPC/1973 e art. 98, § 3º, do CPC/2015); essa parte do apelo do INSS fica aqui acolhido, com prejuízo do seu pedido subsidiário.

Com isso, resta prejudicado o recurso adesivo interposto pelo embargado, pois ocorreu a sucumbência mínima do INSS.

Impõe-se o refazimento dos cálculos, para amoldá-los ao decisum. Em homenagem ao princípio da celeridade processual, mormente o largo tempo decorrido, seguem cálculos de liquidação nos termos expendidos nesta decisão, os quais a integram.

Fixo, portanto, a condenação no valor de R$ 308.872,10, atualizado para outubro de 2012, assim distribuído: R$ 308.646,00 - Crédito do segurado - e R$ 226,10 - Honorários advocatícios fixados no decisum sobre o valor atribuído à causa.

Isso posto, conheço da apelação do INSS, para dar-lhe parcial provimento, somente para declarar a sucumbência mínima do INSS, fixando o quantum devido no total acima, conforme cálculos que integram essa decisão, prejudicado o recurso adesivo interposto pelo embargado.

Diante da sucumbência mínima do INSS, inverto o ônus da sucumbência, devendo a parte embargada arcar com as custas processuais e honorários advocatícios fixados no valor de R$ 1.000,00, mas cuja exigibilidade fica suspensa, por ser a parte embargada beneficiária de assistência judiciária gratuita (CPC/1973 e art. 98, § 3º, CPC/2015).

Não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal, pois o recurso foi interposto contra decisão publicada antes de 18/3/2016 (Enunciado Administrativo nº 7 do STJ).

Certificado o trânsito em julgado, o INSS deverá proceder aos ajustes nas rendas mensais do exequente, nos moldes desta decisão, procedendo à revisão do obtido nesta demanda, com efeito financeiro desde a competência de outubro de 2012 e reflexo na gratificação natalina do ano em tela, data imediatamente posterior àquela abrangida nos cálculos.

É o meu voto.