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PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO RGPS. PREQUESTIONAMENTO FICTO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. TRF3. 0013509-90.2016.4.03.9999

Data da publicação: 11/07/2020 19:19

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO RGPS. PREQUESTIONAMENTO FICTO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. I - Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração só têm cabimento quando presente contradição, omissão ou obscuridade no julgado embargado. II - Considerada a orientação do novo CPC, nos termos dos arts. 994, IV, 1.022 a 1026, existe divergência na doutrina quanto à recepção do prequestionamento ficto pelo art. 1.025 ("consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade"). III - Inexiste no acórdão embargado qualquer omissão ou contradição a ser sanada. IV - Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, NONA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2150858 - 0013509-90.2016.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 17/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2016 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 04/11/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013509-90.2016.4.03.9999/SP
2016.03.99.013509-8/SP
RELATORA:Desembargadora Federal MARISA SANTOS
EMBARGANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:PR059774 PAULO HENRIQUE MALULI MENDES
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO:ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO:SOLANGE BELINI PASCHOAL
ADVOGADO:SP200524 THOMAZ ANTONIO DE MORAES
No. ORIG.:30017477220138260035 1 Vr AGUAS DE LINDOIA/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO RGPS. PREQUESTIONAMENTO FICTO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES.
I - Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração só têm cabimento quando presente contradição, omissão ou obscuridade no julgado embargado.
II - Considerada a orientação do novo CPC, nos termos dos arts. 994, IV, 1.022 a 1026, existe divergência na doutrina quanto à recepção do prequestionamento ficto pelo art. 1.025 ("consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade").
III - Inexiste no acórdão embargado qualquer omissão ou contradição a ser sanada.
IV - Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 17 de outubro de 2016.
MARISA SANTOS
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013509-90.2016.4.03.9999/SP
2016.03.99.013509-8/SP
RELATORA:Desembargadora Federal MARISA SANTOS
EMBARGANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:PR059774 PAULO HENRIQUE MALULI MENDES
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
EMBARGADO:ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO:SOLANGE BELINI PASCHOAL
ADVOGADO:SP200524 THOMAZ ANTONIO DE MORAES
No. ORIG.:30017477220138260035 1 Vr AGUAS DE LINDOIA/SP

RELATÓRIO

SOLANGE BELINI PASCHOAL opõe Embargos de Declaração contra o acórdão que negou provimento à apelação interposta.


O(A) embargante alega que o Juízo não está adstrito ao laudo pericial. Ademais, o perito concluiu que a parte autora passou por três cirurgias antes da última, demonstrando que a partir de então a incapacidade se tornou definitiva. Sustenta que de acordo com os documentos que acompanham a inicial, já estava incapacitada desde 12/2008, conforme fls. 25 à 41, época em que ostentava qualidade de segurado(a). Assim, incorreu em omissão/contradição o acórdão. Pede seja esclarecida a omissão/contradição apontada.


É o relatório.


VOTO

Fundam-se estes embargos em omissão/contradição existente no acórdão.


Seguem relatório e voto embargados:

Trata-se de ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde o requerimento administrativo, acrescidas as parcelas vencidas dos consectários legais.
A inicial juntou documentos (fls. 08/31).
O Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de perda da qualidade de segurado. Condenado o(a) autor(a) ao pagamento do ônus sucumbencial, observado o disposto na Lei 1.060/50.
Sentença proferida em 04/11/2015.
A parte autora apela, alegando que sua primeira cirurgia se deu em 10/2009, época em que ostentava qualidade de segurado(a). Sustenta que desde 15/10/2009 até 03/2012 não havia se recuperado plenamente. Pede a reforma da sentença ou a realização de esclarecimentos do perito ou perícia complementar.
Sem contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):
Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado(a), o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho.
O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária para a atividade habitualmente exercida.
Consoante o laudo pericial, realizado em 08/08/2014 e acostado às fls. 80/86, a parte autora é portadora de doença de coluna lombo-sacra, operada por 3 vezes, sendo a última há dois anos. Apresenta, ainda, limitação dos movimentos da mão direita há 16 anos.
Concluiu que está incapacitada de maneira total e permanente desde a data da última cirurgia, em 03/2012.
Ressalto que há erro material, por parte do perito, na data de fixação do início da incapacidade. Destarte, a perícia foi realizada em 08/2014 e o perito asseverou que a última cirurgia foi realizada há dois anos, portanto, em 08/2012. Tal conclusão está baseada pelos documentos acostados à inicial, vez que a internação da parte autora ocorreu em 07/08/2012 (fls. 28).
Consoante os extratos do CNIS, ora anexados, a parte autora manteve vínculos empregatícios, nos períodos de 01/03/1977 a sem data de saída, 01/03/1981 a 01/04/1981, 01/11/1981 a 09/02/1984, 01/08/1984 a 31/08/1987, 01/09/1987 a 15/10/1987 e de 01/02/1988 a 24/08/1988. Permaneceu por mais de 19 anos sem efetuar recolhimentos. Voltou a efetuar recolhimentos como contribuinte individual, para as competências de 01/10/2007 a 31/03/2010. Perdeu novamente a qualidade de segurado(a), reingressando com vínculo empregatício, no período de 01/06/2012 a 01/03/2013.
Assim, quando foi submetida à cirurgia de coluna, aos 07/08/2012, contava com apenas 02 (dois) recolhimentos, não cumprindo o disposto no parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/91, que exige o recolhimento de ¼ (um quarto) das contribuições relativas ao período de carência, para computar as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado, para efeito de carência.
No caso, dado que o período mínimo de carência para o benefício almejado é de 12 recolhimentos, conforme previsto no artigo 26 da Lei 8.213/91, a parte autora deveria ter, no mínimo, 04 novos recolhimentos ou quatro meses de trabalho. Contudo, na data de sua cirurgia contava com apenas duas contribuições ou dois meses.
Por outro lado, não há que se falar em dispensa da carência, pois a enfermidade diagnosticada não está inserida no rol do art. 151 da Lei 8.213/91, não cabendo qualquer equiparação, vez que o rol do aludido dispositivo é taxativo.
Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. FATO CONSTITUTIVO. ARTIGO 333 DO CPC. CARÊNCIA NÃO CUMPRIDA. PREQUESTIONAMENTO.
1 - A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no artigo 201, inciso I, da Constituição Federal.
2 - A concessão do benefício de aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que comprove a carência de 12 (doze) contribuições mensais, a incapacidade definitiva para o trabalho e a condição de segurado, nos termos dos artigos 42 a 47 da Lei nº. 8.213/91.
3 - A parte autora não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito (artigo 333 do CPC).
4 - É requisito indispensável o cumprimento do período de carência, a qual não restou comprovada nos autos, não fazendo jus ao benefício postulado.
5 - Prejudicado o prequestionamento apresentado pela Autarquia Previdenciária em suas contra-razões.
6 - Apelação improvida.
(TRF, 3ª R., 9ª T., AC 00339721020034039999, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, DJU DATA:26.08.2004)
PREVIDÊNCIA SOCIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, DA LEI N. 8.213/91. NÃO COMPROVAÇÃO DA FILIAÇÃO E DA CARÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO.
1. A falta de produção de prova testemunhal e pericial não importa cerceamento do direito de defesa quando o fato a que se presta esclarecer, por si só, é insuficiente à constatação do direito alegado, face à ausência dos demais requisitos cuja coexistência é exigida em lei;
2. Não demonstrada a qualidade de segurado e não cumprida a carência legal, não há que se conceder a aposentadoria por invalidez de que trata o art. 42, da Lei nº 8.213/91, sendo irrelevante a comprovação da incapacidade laborativa definitiva por meio de laudo médico pericial;
3. Preliminar rejeitada. Recurso da autora improvido.
(TRF, 3ª R., 5ª T., AC 00387170420014039999, Rel. Juiz Federal Conv. Erik Gramstrup, DJU DATA:04/03/2004)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NÃO CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA MÍNIMA EXIGIDA. RECOLHIMENTO EM ATRASO. ART. 27, INCISSO II. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. Não se conhece de agravo retido não-reiterado pelo agravante nas contra-razões de apelação, conforme o exige o § 1º do artigo 523 do Código de Processo Civil.
2. Para a concessão de aposentadoria por invalidez é necessário o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, observado para o contribuinte individual o disposto no inciso II do art. 27 da Lei nº 8.213/91, o qual exige que o efetivo pagamento da primeira contribuição seja sem atraso, a fim de que não se burle a legislação e considere para fins de carência contribuições anteriores à efetiva filiação à Previdência Social, uma vez que esta ocorre, para o contribuinte individual, somente mediante a "inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição" (§ 3º do art. 11 e parágrafo único do artigo 20 do Decreto nº 3.048/99). Enfim, após a regular inscrição, com o pagamento da primeira contribuição sem atraso, eventuais atrasos quanto às contribuições subseqüentes poderão sempre ser sanadas, desde que o recolhimento se dê enquanto o interessado não tiver perdido a qualidade de segurado (§ 4º do art. 11 do Decreto nº 3.048/99).
3. Recolhimentos em atraso após a perda da qualidade de segurado não têm o condão de restabelecer a filiação à Previdência Social, não podendo as respectivas contribuições ser computadas para fins de carência.
4. Não cumprida a carência, desnecessária a incursão sobre os demais requisitos para concessão do benefício previdenciário.
5. Agravo retido do INSS não conhecido. Apelação do Autor improvida.
(TRF, 3ª R., 10ª T., AC 00082136620014036102, Rel. Des. Fed. Jediael Galvão, DJU DATA:31/08/2005)
Ressalte-se, ainda, que há indícios de que seus males são anteriores ao reingresso no RGPS.
De fato, se foi submetida à cirurgia no dia 07/08/2012, significa que sua incapacidade já lhe acometia meses antes.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, previsto no art. 436 do CPC, entendo que a incapacidade é anterior aos recolhimentos feitos pelo(a) autor(a).
Portanto, aplicável o disposto nos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei 8.213/91.
Nesse sentido:
RESP - PREVIDENCIARIO - SEGURADO - ACIDENTE - A APOSENTADORIA E DEVIDA AO SEGURADO QUE, APOS 12 CONTRIBUIÇÕES, E CONSIDERADO INCAPAZ E INSUSCETIVEL DE REABILITAÇÃO PARA O EXERCICIO DE ATIVIDADE QUE LHE GARANTA A SUBSISTENCIA, E ENQUANTO PERMANECE NESSA CONDIÇÃO. ASSIM, PERDE A QUALIDADE DE SEGURADO QUEM, NÃO ESTANDO EM GOZO DE BENEFICIO, DEIXA DE CONTRIBUIR POR MAIS DE 12 MESES CONSECUTIVOS. RACIOCINIO CONTRARIO CONDUZIRIA A ESTA CONCLUSAO, APOS 12 MESES DE CONTRIBUIÇÃO, O DIREITO DE SEGURADO, SE FOSSE IRREVERSIVEL, DESNECESSARIO SERIA CONTINUAR A HONRAR A CONTRAPRESTAÇÃO.
(STJ, 6ª T., RESP - RECURSO ESPECIAL - 51184, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 19.12.1994, p. 35335).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO.
- A concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença exige qualidade de segurado, incapacidade para o trabalho e cumprimento de carência, quando exigida.
- A comprovação da preexistência de incapacidade ao reingresso à Previdência inviabiliza, no caso, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.
- Agravo legal a que se nega provimento.
(TRF3ª R., 8ª T. AC 200703990383093, Rel. Juíza Fed. Conv. Márcia Hoffmann, DJF3 CJ1 16.12.2010, p. 589).
Sendo assim, não faz jus ao benefício.
NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
É o voto.

Basta uma leitura atenta aos fundamentos do voto para constatar que a decisão se pronunciou sobre todas as questões suscitadas, de forma clara, razão pela qual fica evidente que os embargos pretendem, pela via imprópria, a alteração do julgado.


Não há necessidade de esclarecimento quanto à motivação que levou à conclusão colocada na decisão embargada.


O embargante se equivoca no que tange aos documentos anexados à inicial, pois se encerram às fls. 31 dos autos e não 41. Os documentos de fls. 26/27 são datados de 15/10/2009, com alta em 16/10/2009, constando alta com quadro melhorado. Não há nenhum documento médico comprovando incapacidade nos anos de 2010 e 2011, motivo pelo qual houve a perda da qualidade de segurado(a) e nova filiação quando já incapacitada no ano de 2012, sendo o acórdão claro quanto à preexistência dos males incapacitantes em relação aos recolhimentos iniciados em 2012, não havendo omissão ou contradição.

A possibilidade de cabimento dos embargos de declaração está circunscrita aos limites legais, não podendo ser utilizados como sucedâneo recursal, a teor dos arts. 494, 994, IV e 1.022 e seguintes do novo CPC (Lei 13.105/2015).


A análise da matéria foi efetuada à luz da legislação vigente, nos termos da jurisprudência desta Corte. Tal fato, por si só, descaracteriza o vício apontado, não sendo possível o acolhimento dos embargos que objetivam seja proferida nova decisão em substituição à ora embargada.


Nesse sentido, julgado proferido pela 1ª Turma do STJ, no Resp. nº 15774-0 / SP, em voto da relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 22/11/1993.


A pretensão de prequestionamento da matéria para efeito de interposição de recurso especial perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no novo CPC.


O art. 1.025 do novo CPC refere ao assim denominado "prequestionamento ficto".


Cabe o alerta de Cássio Scarpinella Bueno, na obra Novo Código de Processo Civil Anotado, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 661-662:


O art. 1.025 que consagrar o que parcela da doutrina e da jurisprudência chama de 'prequestionamento ficto', forte no que dispõe a Súmula 356 do STF. A regra, bem-entendida a razão de ser do recurso extraordinário e do recurso especial a partir do 'modelo constitucional do direito processual civil', não faz nenhum sentido e apenas cria formalidade totalmente estéril, que nada acrescenta ao conhecimento daqueles recursos a não ser a repetição de um verdadeiro ritual de passagem, que vem sendo cultuado pela má compreensão e pelo mau uso do enunciado da Súmula 356 do STF e pelo desconhecimento da Súmula 282 do STF e da Súmula 211 do STJ. Mais ainda e sobretudo: pela ausência de uma discussão séria e centrada sobre o que se pode e sobre o que não se pode ser compreendido como 'prequestionamento', tendo presente a sua inescondível fonte normativa, qual seja, o modelo que a Constituição Federal dá aos recursos extraordinário e especial, e, para ir direto ao ponto, à interpretação da expressão 'causa decidida' empregada pelos incisos III dos arts. 102 e 105 da CF.

O novo CPC, em vigor desde 18/03/2016, no tocante aos embargos de declaração trouxe regras sem correspondência com o CPC de 1973; dentre elas a do art. 1.025. O dispositivo trata dos embargos para fins de prequestionamento. A princípio, a novel legislação não encampa entendimento consolidado do STJ (Súmula 211) e o que dispõe a súmula 356 do STF:


STF, SÚMULA 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

No âmbito do novo CPC não há falar em embargos de declaração para fins de prequestionamento em sentido estrito.


E mesmo se assim não fosse, para fins de prequestionamento (a fim de possibilitar a futura interposição de recurso à superior instância), os Embargos de Declaração estão sujeitos à presença de vício na decisão embargada, o que não se verifica, conforme acima especificado.


REJEITO os embargos de declaração.


É o voto.


MARISA SANTOS
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): MARISA FERREIRA DOS SANTOS:10041
Nº de Série do Certificado: 2E3CAD8B57B231B0
Data e Hora: 19/10/2016 10:42:43



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