PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1. 040, II, DO CPC. APLICAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8. 213/91. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REVISÃO. PE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação positivo acolher os embargos de declaração para afastar a decadência e, em novo julgamento, dar provimento ao pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de juízo de retratação previsto no art. 543-B, §3º, do Código de Processo Civil/1973, atual artigo 1.040, II, do CPC/2015, em face de acórdão proferido por esta Décima Turma (fls. 102/104vº), tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 626.489/SE, com repercussão geral da matéria, firmou orientação no sentido da legitimidade da instituição de prazo decadencial para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, sendo que, no caso de pensão por morte, para requerer a revisão da renda mensal inicial do benefício de seu cônjuge falecido, o prazo deve ser contado a partir da data do óbito ou a data da sua concessão e não a do benefício de origem.

Em sede de apelação interposta diante de sentença que julgou improcedente o pedido de revisão da renda mensal inicial, mediante a inclusão da contribuição do décimo terceiro salário, nos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo do benefício que originou a pensão, o processo foi extinto, de ofício, com resolução de mérito, em face de declaração de decadência da ação.

Negado provimento ao agravo interposto pela parte autora (fls. 87/91, e rejeitados os embargos de declaração que pretendia ser sanada a contradição, uma vez que o prazo decadencial somente poderia atingir os benefícios concedidos a partir da data da edição da Medida Provisória, por votação unânime (fls. 102/104vº), houve a interposição de Recurso Extraordinário.

Em razão da repercussão geral reconhecida pelo C. STF RE 626.489/SE, a Vice-Presidência determinou o sobrestamento do feito até pronunciamento definitivo sobre a questão (fl. 120).

A Vice-Presidência desta Egrégia Corte, em juízo de admissibilidade, por força da sistemática dos recursos repetitivos (art. 543 - B, § 3º., do CPC/73 e 1.040, II, do CPC/15), remeteu os autos para eventual juízo positivo de retratação por este órgão julgador, considerando a decisão proferida no julgamento do RE 626.489/SE.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Neste juízo de retratação, com fundamento no artigo 543 - B, § 3º., do CPC/73, atual artigo 1.040, II, do NCPC, verbis:

"Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

(...)

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

(...)".

Entendo ser o caso de retratação.

DA DECADÊNCIA

A Medida Provisória n.º 1.663-15, de 22/10/98, convertida pela Lei nº 9.711, de 20/11/1998, dando nova redação ao artigo 103 da Lei n.º 8.213/91, determinou ser de 5 (cinco) anos o referido prazo decadencial para revisão do ato de concessão de benefício, gerando efeitos mais prejudiciais aos segurados, não podendo ser aplicada as hipóteses constituídas em sua vigência, considerando que a Medida Provisória n.º 138, de 19/11/2003, convertida na Lei n.º 10.839/2004, restabeleceu o prazo de decadência para 10 (dez) anos.

Portanto, a norma que altera a disciplina, com efeitos mais benéficos aos segurados, deve ser aplicada mesmo às hipóteses constituídas anteriormente à sua vigência.

Chega-se, portanto, às seguintes conclusões:

a) os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados da data em que entrou em vigor a norma, fixando o termo decadencial decenal em 28/06/1997, cujo direito de pleitear a revisão expirou em 28/06/2007;

b) os benefícios concedidos a partir de 28/06/1997 estão submetidos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

A matéria posta para exame, em sede de juízo de retratação, limita-se a aplicação da questão superada pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 626.489/SE, Rel. Min. Roberto Barroso, DJE de 23/09/2014.

Assim, conforme orientação do C. STF, incide prazo de decadência do art. 103 da Lei nº 8.213/91, com fixação do termo inicial em 28/06/1997 para os benefícios concedidos antes de 27/06/1997 e, para os benefícios concedidos a partir de 28/06/1997, o início se dá do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da prestação ou do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva na esfera administrativa.

No tocante ao termo inicial da incidência da decadência para benefício derivado, como o da pensão por morte, em que se questionam valores que se entende devidos para a revisão da renda mensal do benefício originário, deve ser fixada a data de óbito do segurado que deu origem à pensão por morte e não a DIB do benefício originário, visto que o direito próprio de requerer a revisão do benefício originário para acarretar reflexos no que o beneficiário recebe somente surgiu com o óbito do segurado instituidor da pensão.

Neste sentido, precedente do E. Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, são os precedentes desta E. Corte:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DECADÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. APELAÇÃO INEPTA. PERÍCIA CONTÁBIL. AGRAVO LEGAL PROVIDO E APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. 1. O termo inicial do prazo decadencial é a data do óbito do segurado que deu origem à pensão por morte e não a DIB do benefício originário. Precedentes do STJ. 2. No caso concreto, a perícia contábil concluiu que a RMI do benefício originário da pensão por morte foi calculada corretamente. 3. Inepta a apelação que não traz qualquer indicação dos fundamentos jurídicos ou da natureza do alegado direito à revisão da autora, o que inviabiliza o julgamento do recurso. Precedente do STJ. 4. Agravo legal provido e apelação não conhecida." (AC 00040995820134036104, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/02/2017 ..FONTE REPUBLICACAO:.);

"PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO. RECÁLCULO DA RMI. DIREITO ADQUIRIDO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. RE 630.501/RS. REEXAME PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC/73. JULGAMENTO RECONSIDERADO. 1) O prazo decadencial para revisão do benefício derivado deve ser computado a partir da data de sua concessão e não da data de concessão do benefício originário, tendo em vista que somente com o óbito do instituidor da pensão é que a pensionista passou a ter legitimidade para revisar o benefício originário. 2) O STF ao apreciar o RE 630.501/RS definiu, reconhecida a repercussão geral, que deve ser assegurado à parte autora o direito adquirido ao melhor benefício possível. 3) Aplicação do artigo 543-C, com a redação dada pela Lei 11.672/08, face ao julgado do STJ. 4) Reexaminado o pedido, com fundamento na recente decisão proferida no RE 630.501/RS, para reconhecer o direito adquirido ao benefício mais vantajoso. 5) Decisão reconsiderada para, em novo julgamento, dar provimento ao agravo legal do autor e julgar procedente o pedido inicial." (AC 00151033120094036105, DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/08/2017 ..FONTE REPUBLICACAO:.)

No caso concreto, o benefício de pensão por morte previdenciária NB 146.625.130-9/21 foi concedido à parte autora com data de início em 19/06/2008 (fl. 19).

Portanto, o prazo decadencial passa a ser contado a partir da data do reconhecimento do direito do segurado, isto é, a partir de 19/06/2008. Assim, o direito de pleitear a revisão expiraria em 19/06/2018, ou seja, posteriormente ao ajuizamento da ação, que se deu em 18/11/2011, logo se verifica que não ocorreu a decadência.

Afastada a prejudicial de decadência, passo ao exame do mérito propriamente dito.

Objetiva a parte autora a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por idade (NB 41/064.940.114-0 - DIB 11/03/1994), com reflexos na pensão por morte (NB 21/146.625.130-9 - DIB 19/06/2008), mediante a inclusão dos 13º salários no cálculo dos salários-de-contribuição (fls. 16/17), de forma retroativa à data da concessão da aposentadoria por idade.

Em obediência ao princípio do tempus regit actum, o cálculo do benefício originário concedido, ao falecido cônjuge da parte autora, em 11/03/1994 deve ser regido pela legislação em vigor à época, no caso.

Com efeito, para os benefícios concedidos em data anterior à vigência da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994, o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integrava o salário-de-contribuição, sem qualquer ressalva relativa à apuração do salário-de-benefício, consoante se verifica do disposto no artigo 28, § 7º, da Lei nº 8.212/91 e no artigo 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91, ambos em sua redação primitiva.

Com o advento da Lei nº 8.870/94, que alterou a redação do art. 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91, o décimo terceiro salário continuou a integrar a base de cálculo do salário-de-contribuição do empregado na competência de dezembro, entretanto não mais integrou o cálculo da média aritmética do salário de benefício.

A respeito do tema, cabe invocar os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. INCLUSÃO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO NOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS O ADVENTO DA LEI 8.870/1994. 1. Trata-se, na origem, de pleito de revisão do cálculo da renda mensal inicial do benefício do ora recorrente, para que sejam incluídas no cálculo do salário-de-contribuição as verbas recebidas a titulo de 13º salário. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "O art. 28, § 7º, da Lei nº 8.212/1991 (Lei de Custeio) dispunha que a gratificação natalina integrava o salário de contribuição para fins de apuração do salário de benefício, de sorte que a utilização da referida verba para fins de cálculo de benefício foi vedada apenas a partir da vigência da Lei nº 8.870/1994, que alterou a redação da citada norma e do § 3º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios), dispondo expressamente que a parcela relativa ao décimo terceiro salário integra o salário de contribuição, exceto para efeito de cálculo dos proventos. Do acurado exame da legislação pertinente, esta Corte firmou o entendimento segundo o qual, o cômputo dos décimos terceiros salários para fins de cálculo da renda mensal inicial de benefício previdenciário foi autorizado pela legislação previdenciária, até a edição da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994, que alterou a redação dos arts. 28, § 7° da Lei de nº 8.212/1991 (Lei de Custeio) e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios) (AgRg no REsp 1179432/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 28/09/2012)". 3. No caso dos autos, a Corte de origem asseverou que a aposentadoria da parte autora (ora recorrente) foi concedida em 9/3/2009 (fl. 60, e-STJ), data posterior à edição da Lei 8.870/94, razão pela qual não se pode admitir o cômputo do décimo terceiro salário para fins de cálculo do salário-de-benefício. 4. Recurso Especial não provido. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1650659. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. J. 09/03/2017. DJE DATA:20/04/2017). Destaquei.

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. 13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS. CÔMPUTO NOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. 1. A inflação a ser considerada na atualização monetária dos salários-de-contribuição considerados no cálculo do salário-de-benefício é aferida até o mês imediatamente anterior ao mês do início do benefício. 2. Concedido o benefício antes do advento da Lei n. 8.870/94, é devida a inclusão da gratificação natalina no cálculo do salário-de-benefício. 3. O adicional de férias deve ser acrescido aos salários-de-contribuição considerados no cálculo do salário-de-benefício. (AC 2003.71.00.061668-5. Relator Desembargador Federal JOÃO BATISTA LAZZARI. Relator para o Acórdão Desembargador Federal JOÃO BATISTA LAZZARI. TRF4R. j. 05/08/2009. D.E. 30/09/2009)"

Assim, considerando que à época da concessão do benefício (DIB em 11/03/1994) a legislação previdenciária não vedava a integração da gratificação natalina ao salário-de-contribuição para fins de apuração da renda mensal inicial, tem a parte autora direito a sua inclusão nos salários-de-contribuição que compuseram o período básico de cálculo da renda mensal.

Deve-se, na apuração do salário-de-benefício, observar o disposto no § 2º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91 (REsp nº 448910/RJ, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, j. 04/02/03, DJU 10/03/03, p. 295).

Observo que não transcorreu prazo superior a cinco anos entre a efetiva concessão do benefício (19/06/2008) e o ajuizamento da demanda (18/11/2011 - fls. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, em juízo de retratação positivo nos termos do art. 543-B, §3º, do Código de Processo Civil/1973 (art. 1.040, inciso II, do CPC/15), reconsidero o acórdão de fls. 102/104vº para acolher os embargos de declaração opostos pela parte autora e afastar a prejudicial de decadência e, em novo julgamento, dar provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS a revisar a renda mensal inicial do benefício originário, considerando o cálculo do salário-de-benefício devido à época, gerando reflexos sobre o benefício derivado, na forma da fundamentação adotada.

Oportunamente, retornem-se os autos à Vice-Presidência desta Egrégia Corte.

É o voto.