PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO DEMONSTRANDO PERMANÊNCIA DA INCAPACIDADE LABO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração opostos pela parte autora, com efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão (fls. 159/162).

A parte embargante aponta a existência de omissão no v. acórdão recorrido. A autora alega cerceamento do seu direito de produção de prova pericial e anulação do acórdão embargado em razão de cerceamento de defesa. Requer, a conversão do feito em diligência para que seja realizada nova perícia por profissional ortopedista e neurologista. Alega por fim, que o julgamento não se pautou pelo conjunto probatório, mas apenas na conclusão da perícia, mesmo sendo esta contraditória com os documentos médicos juntados aos autos.

A parte contrária não apresentou impugnação aos embargos de declaração.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva a parte autora o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação em 28/12/2011, sua reabilitação, bem como impossibilidade de suspensão do benefício sem a realização de perícia para a comprovação da capacidade laborativa. Requer, ainda, a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, se presentes os requisitos, com o acréscimo de 25%, caso demonstrada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa.

A r. sentença de fls. 137/138 julgou improcedente o pedido, em razão de a perícia judicial não ter apontado incapacidade laborativa.

A r. decisão de fls. 150/151 negou provimento à apelação interposta pela parte autora, bem como ao agravo interno (fls. 159/162).

A parte autora requereu a produção de prova pericial com a finalidade de comprovar a alegada incapacidade laborativa.

Nesse sentido, observo que o indeferimento do pedido de produção de prova pericial no curso da instrução processual pode acarretar cerceamento de defesa, prejudicando a parte autora, eis que inviabiliza a comprovação do quanto alegado na inicial.

Contudo, entendo desnecessária a produção da prova pericial requerida.

A perícia judicial realizada em 16/07/2012 (fls. 118/124), constatou que a parte autora apresenta "hipertensão arterial sistêmica, acidente vascular cerebral e espondiloartropatia degenerativa". Todavia, concluiu pela ausência de incapacidade laborativa.

Contudo, melhor analisando a questão, apesar de a perícia judicial ter concluído pela capacidade laborativa do embargante, verifico que em 23/05/2011 o segurado sofreu acidente vascular cerebral isquêmico (fls. 39/40).

Conforme os atestados e exames particulares, declaração da empresa empregadora, bem como atestado de saúde ocupacional firmado pelo médico do trabalho, quando da suspensão do auxílio-doença, em 28/12/2011, o autor ainda não se apresentava apto para o trabalho, conforme abaixo explicitado:

- Declaração da empregadora - Fundação Hélio Augusto de Souza (FUNDHAS), em 03/01/2012, no sentido de o embargante, Donizete Fartes de Paiva, funcionário da declarante, com NIT 17032486817, havia se afastado do trabalho por motivo de auxílio-doença, mas que não havia retornado ao trabalho após a alta atestada pela perícia do INSS, tendo em vista que o médico do trabalho da empresa constatou que o funcionário não apresentava capacidade para retornar a atividade laborativa (fl. 42);

- Atestado de saúde ocupacional declarando a inaptidão do autor para o trabalho, datado de 03/01/2012 (fls. 43/44);

- Atestado firmado por médico cardiologista, 10/01/2012, no sentido de que o autor encontrava-se em tratamento de hipertensão arterial severa, bem como que havia sofrido acidente vascular cerebral com hemiparesia a direita e que deveria ficar afastado de suas atividades (fl. 45);

- Atestado firmado por médico neurologista, em janeiro de 2012, sugerindo afastamento indeterminado do trabalho (fl. 46 e 48);

- Atestado de saúde ocupacional indicando, novamente, inaptidão ao retorno ao trabalho, datado de 24/01/2012 (fl. 47);

- Ficha de encaminhamento ao INSS sugerindo o afastamento do segurado das atividades laborativas pelo período de 90 (noventa) dias, datado de 17/05/2012 (fls. 78/79).

- Receitas médicas utilizada em 03/01/2012 (fls. 71/72), de 10/01/2012 (fl. 72), de 19/01/2012 de controle especial (fl. 73), de 07/05/2012 (fls. 74/75), de 16/05/2012 e 17/05/2012 (fls. 76/77) e de 29/06/2012 (fl. 83).

Portanto, entendo que na data da concessão da alta médica e suspensão do pagamento do benefício de auxílio-doença em 28/12/2011, a parte autora ainda não havia recobrado a sua capacidade laborativa. Considerando ainda, que o atestado firmado por médico cardiologista, em 10/01/2012, atestou que o autor encontrava-se em tratamento de hipertensão arterial severa e que havia sofrido acidente vascular cerebral com sequela de hemiparesia a direita (fl. 45), bem como a sua profissão (pintor), se faz necessária a comprovação da reabilitação profissional do autor, a qual não restou demonstrada nos autos.

Por outro lado, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

É dever do INSS conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora e reintegrá-la em processo de reabilitação profissional, nos termos do referido artigo 62 da Lei nº 8.213/91.

Enquanto tal reabilitação não ocorra, é devido o benefício de auxílio-doença. Note-se que esse é o entendimento pacífico deste Egrégio Tribunal: "Comprovada, através de perícia médica, a incapacidade total e temporária para o trabalho, é de rigor a manutenção da concessão do auxílio-doença, cujo benefício deverá fruir até a efetiva reabilitação da apelada ou, caso negativo, ser convertido em aposentadoria por invalidez, consoante determina o artigo 62 da lei n. 8213/91" (TRF - 3ª Região, AC n.º 300029878-SP, Relator Juiz Theotonio Costa, j. 02/08/1994, DJ 20/07/1995, p. 45173).

Assim, preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença à parte autora, descontando-se eventuais valores pagos administrativamente.

O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia imediatamente posterior ao da cessação indevida do auxílio-doença anteriormente concedido à parte autora (cessação em 28/11/2011), uma vez que restou demonstrado nos autos não haver ele recuperado sua capacidade laborativa. Neste sentido já decidiu esta Corte Regional Federal, conforme o seguinte fragmento de ementa de acórdão:

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência. Por sua vez, os juros de mora são devidos desde a data da citação, nos termos da Súmula 204 do STJ.

Com efeito, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.

Por outro lado, a questão relativa à aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública na fase de conhecimento está pendente de apreciação pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 870.947/SE, com repercussão geral, bem como no C. STJ, sob o rito dos recursos repetitivos de controvérsia (REsp 1.495/MG, REsp 1.492/PR, relatoria Min. Mauro Campbell Marques, REsp 1563645/RS, Relatoria Min. Humberto Martins, J. 05/04/2016, DJe 13/04/2016; REsp 1512611, Relatoria Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16/06/2016, REsp 1493502, Relatoria Min Gurgel de Faria, DJe 16/05/2016; AREsp 724927, Relatoria da Ministra (Desembargadora Convocada) Diva Malerbi, DJe 16/05/2016).

Dessa forma, até que as Cortes Superiores decidam a controvérsia, fica mantido o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, quanto aos juros e à correção monetária.

Descabida a fixação de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União, eis que atuou contra a pessoa jurídica de direito público a qual pertence. Nesse sentido:

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com efeitos infringentes, para reformar a decisão agravada e, em novo julgamento, dar provimento à apelação da parte autora e restabelecer o benefício (NB 545.162.507-3), com termo inicial fixado no dia imediatamente posterior ao da cessação indevida, em 28/11/2011, com juros e correção monetária, descontando-se eventuais valores pagos administrativamente. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de DONIZETE FARTES DE PAIVA, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de auxílio-doença, com DIB fixada no dia imediatamente posterior ao da cessação, em 28/11/2011, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do art. 497 do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.

É o voto.