PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO IRREGULAR DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVERES INERENTES AO CARGO DE ANÁLISE E REVISÃO DOS DOCUMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação do INSS e remessa oficial, tida por submetida, em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido em face da Ré Eliane Cavalsan às sanções previstas no art. 12, II, da Lei n° 8.429/1992, diante de atos de improbidade relacionados à concessão indevida de benefícios previdenciária, nos autos da Ação Civil de Improbidade promovida pelo Ministério Público Federal.

A ação proposta veio embasada no procedimento administrativo disciplinar n° 35366.000890/2006-99, instaurado pela "Corregedoria Regional" do INSS no Estado de São Paulo, e no expediente n° 1.34.004.000587/2003-34, instaurado pela Procuradoria da República em Campinas/SP, em face de Eliane Cavalsan, servidora pública federal, à época dos fatos, e responsável direta pela concessão de benefícios da Agência de Previdência Social de Jundiaí/SP, tendo concedido benefícios por tempo de contribuição de forma fraudulenta aos seguintes beneficiários:

benefício n° 42/123.569.955-0, de Francisco Silva Filho;

benefício n°42/123.633.082-7, de José Lucas;

benefício n° 42/123.339.009-8, de Névio Sálvia Junior;

benefício n° 42/122.906.334-7, de Pedro Onorato;

benefício n° 42/123.633.060-6, de Everaldo José Soares;

benefício n° 42/123.633.148-3, de Iraci Ribeiro da Silva; e -

benefício n° 42/122.906.332-0, de Jair Martins Soares.

Aponta o Ministério Público Federal, na inicial, um prejuízo aos cofres públicos da quantia de R$ 250.366,77, pelo pagamento indevido dos benefícios.

A ré deixou transcorrer in albis o prazo para a apresentação da defesa prévia, f. 2135, apresentando contestação intempestivamente (juntada f .2185 - 2174/2180), considerando sua citação, f. 2153.

Foi determinada a inclusão do INSS no polo ativo da demanda (f. 2162).

Designada audiência, foram ouvidas as seguintes testemunhas: Lucimar Amália Rodrigues Haddad (fl. 2238); Iraci Ribeiro da Silva (fls. 2264-2265); Rosângela Rodrigues de Oliveira (fl. 2301); Denise de Santis Pinto (fl. 2302); Armando Troyzi (fl. 2303); Inês Deusdedit Lazarini Biasi (fl. 2304); Vera Lúcia da Silva (2305); e José Lucas (fl. 2306). A ré foi ouvida em depoimento pessoal f. 2388/2388vº.

A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos (f. 2414-2418), cujo decisum após a interposição de Embargos de Declaração pelo Ministério Público Federal (f. 2442-2443), objetivando a análise do pedido de perda do cargo pela ré, ficou assim ementado (f. 2457-2460):

"Ao fio do exposto, com fulcro no art. 269, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido vertido na inicial para o fim de CONDENAR a Ré ELIANE CAVALSAN como incursa nos tipos de improbidade administrativa insculpidos no art. 10, I e XII e art. 11 da Lei n° 8429/92 e aplicar-lhe às seguintes sanções do art. 12, II, da Lei n° 8.429/92: a) ressarcimento integral do dano causado, fixado em R$ 114.506,28 (cento e quatorze mil, quinhentos e seis reais e vinte e oito centavos), o qual deverá ser devidamente corrigido e acrescido de juros de mora, desde a citação, em conformidade com os itens 4.2.1 e 4.2.2, do Capítulo IV, do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução n° 134/2010, do CJF; b) multa civil no importe de 20% (vinte por cento) do valor do dano, a ser convertida em favor do INSS; c) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; d) perda da função pública exercida.

Sem condenação em honorários (STJ, REsp 1229717/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/04/2011, Je 15/04/2011)."

A ré recorreu, tendo sido julgado deserto seu recurso (f. 2481)

Apelou o INSS (f. 2446-2453), pleiteando a reforma do decisum, para a fim de ser reformada a r. sentença, acolhendo integralmente o pedido formulado na inicial no que tange ao reconhecimento da indevida concessão dos benefícios n° 42/123.569.955-0, de Francisco Silva Filho, n° 42/123:633.082-7, de José Lucas, e n°42/122.906.334-7, de Pedro Onorato, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, defendendo ser a concessão destes de forma fraudulenta.

Com contrarrazões do INSS (f. 2466-2468), vieram os autos a esta Corte, manifestando-se o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso e reforma da r. sentença.

É o relatório.

Submeto o feito à revisão.

Senhores Julgadores, discute-se na presente ação atos de improbidade administrativa consistente na concessão fraudulenta de benefícios previdenciários, objetivando a verificação do dever de diligência da ré na sua função precípua de análise e verificação da regularidade dos documentos apresentados ao INSS, quanto ao período de tempo especial dos segurados nominados na inicial.

De acordo com a sentença e os benefícios concedidos, em razão da apelação do INSS, colhe-se que a controvérsia cinge-se apenas sobre o reconhecimento dos atos de improbidade na concessão de três benefícios e ao ressarcimento dos prejuízos causados pela concessão e manutenção indevida desses benefícios, a saber: de n° 42/123.569.955-0, concedido à Francisco Silva Filho, de n° 42/123:633.082-7, concedido à José Lucas, e de n°42/122.906.334-7, concedido à Pedro Onorato.

Quanto ao benefício deferido a Francisco Silva Filho, a sentença não vislumbrou a existência de dolo, sequer de culpa para imputar atos de improbidade em relação ao procedimento adotado pela ré. Ao que consta o procedimento deveria contar com a oitiva do perito do INSS, por se cuidar de atividade especial sujeita a ruído e poeira, porém, após revisão administrativa relativamente à concessão, supostamente procedimentalmente irregular, constatou-se que parte do tempo deveria ser considerado como especial, diante da categoria profissional a que se vinculava o beneficiário, tendo se concluído pelo enquadramento especial do período compreendido entre 06/02/1992 a 28/04/1995 (f.369).

Nesse aspecto, entendo assistir razão à autarquia apelante. Inicialmente, constata-se pelo procedimento administrativo de concessão de benefício (f. 333/446), que o mesmo foi concedido irregularmente, porquanto sem a prova do tempo de serviço considerado especial trabalhado para a empresa Tavares Pinheiro Industrial Ltda. (f. 334). O segurado apenas fez juntar o formulário correspondente da empresa Itamarati Terraplanagem Ltda, qual seja, o impresso DSS 8030, atestando o trabalho na função de operador de pá carregadeira.

Houve a necessidade de se instaurar um procedimento e requisitar da empresa Tavares os documentos indispensáveis para a prova do tempo requerido como especial, que se encontram acostados à fls. 372/376 dos autos, período esse que não foi considerado como tal pelo INSS, conforme Relatório Conclusivo Individual, que apurou a insuficiência de tempo de serviço para a concessão do benefício de aposentadoria. Consta, ainda, daquele procedimento a notícia da impetração de Mandado de Segurança, que tramitou pela 7a. Vara Federal de Campinas, feita pelo beneficiário, tendo como escopo a manutenção da aposentadoria, cuja ordem foi denegada, por ter o ato administrativo em questão respeitado o contraditório e a ampla defesa.

Assim, assiste razão à recorrente quando afirma que o tempo de serviço do segurado Francisco Silva Filho, relativamente aos períodos de 26/4/1974 a 5/5/1978, de 16/5/1979 a 22/4/1987 e de 4/1/1988 a 1°/4/1992, foi reconhecido pela ré de forma ímproba, cuja concessão da aposentadoria resultou em prejuízo ao erário, correspondente a R$4.018,83, pois foram considerados tais períodos indevidamente como especiais.

Não há como se considerar o procedimento como mero erro, haja vista a experiência da servidora, que teve contra si inspecionadas mais de 600 concessões de benefícios por tempo de serviço deferidas, tendo o dever de proceder conforme os ordenamentos legais e ditados pela autarquia, sem prejuízo da possibilidade de solucionar eventuais dúvidas com servidores mais experientes na matéria ou com um superior hierárquico, submetendo por escrito suas dúvidas, independentemente de confrontar com a legislação pertinente. Nem se diga quanto a eventual falta de diligência como, por exemplo, submeter à perícia do próprio INSS, para o correto enquadramento dos períodos de tempo de trabalho como especial, sem o correspondente formulário ("SB 40" ou "DIRBEN 8030"), tendo assumido o risco da produção do resultado, pela sua conduta.

O benefício foi concedido ao arrepio da lei, porquanto após a juntada do documento indispensável ao reconhecimento do tempo considerado especial verifica-se que a função desempenhada pelo segurado era a de ajudante geral, a qual não se aplicava automaticamente o reconhecimento do tempo especial.

Assim, pode-se afirmar com segurança que a ré descumpriu não só os seus deveres funcionais, especialmente pela omissão, como a legislação que estabelece os trâmites para o reconhecimento do direito pleiteado, na forma do artigo 68, §2° (redação original), do Decreto 3.048/1999:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para -fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...)

§ 2° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (grifei)

Anoto, outrossim, o erro material havido na sentença quanto ao reconhecimento do tempo de serviço pelo INSS, em revisão administrativa, feito apenas em relação a empresa Itamarati Terraplanagem Ltda. a partir de 1992 e não 1972, como constou.

Nesse sentido trago à colação entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AÇÃO CIVIL. IMPROBIDADE. CULPA.

Na espécie, foi imputada ao procurador do Estado a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, II, da Lei n. 8.429/1992. Mas a Turma deu provimento ao recurso, por entender que a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar tal ato, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão do erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA). No caso concreto, o Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente público, pois a desídia e a negligência, expressamente reconhecidas, no caso, não configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas modalidade de culpa. Tal consideração afasta a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública. Precedentes citados: REsp 734.984-SP, DJe 16/6/2008; REsp 658.415-RS, DJ 3/8/2006; REsp 604.151-RS, DJ 8/6/2006, e REsp 626.034-RS, DJ 5/6/2006. REsp 875.163-RS, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 19/5/2009.

Quanto ao benefício n° 42/123.633.082-7, deferido a José Lucas, imputa-se à ré o ato ímprobo de inserir dados fictícios no sistema, in casu, considerando o tempo de serviço trabalhado na empresa Benedito Fonseca Filho, no período de 09/12/1965 a 26/07/1967, bem como por considerar tempo de serviço rural sem a correspondente prova material, no período de 1965 a 1972.

Assiste razão à autarquia recorrente, o segurado em questão foi ouvido em Juízo, tendo confirmado (f. 2306) que jamais trabalhara na empresa mencionada, tendo, portanto, sido incluído de forma fictícia a relação empregatícia inexistente para completar o tempo de serviço exigido pelo ordenamento. Assim restou declarado pelo segurado em juízo:

"Nunca trabalhou nas empresas Benedito Fonseca Ltda. e Alves Nogueira Ltda. e não sabe informar o motivo pelo qual tais vínculos foram reconhecidos para a concessão de sua primeira aposentadoria, que foi cancelada após a apuração dessa irregularidade."

Não se pode atribuir a esse fato mero erro, porquanto não constava tal vínculo no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) ou em Carteira de Trabalho do interessado.

Conforme cópia do Processo Administrativo de Concessão, juntado a partir de f. 148 do apenso, e nos termos do processo de concessão do benefício (apenso f. 47), o benefício foi concedido pela ré, pois conforme declarou em juízo nunca emprestava sua senha a ninguém (f. 2388), de sorte que não restaram explicadas as irregularidades perpetradas, sendo as provas no sentido de que a inclusão no sistema de vínculos fictícios foi por meio de sua senha pessoal e intransferível.

O fato de ser amiga e vizinha de Terezinha (que também responde pela concessão indevida de benefícios previdenciários na ação civil pública n° 0011570-69.2006.403.6105, perante a 2a Vara Federal de Campinas), aliado ao fato de os documentos terem sido entregue àquela, induzem à conclusão que de alguma forma mantinham um relacionamento para a prática ilegal, tal como mencionado em diversos processos criminais a que respondem, pelos quais ambas foram presas.

De forma que não tendo provado que terceira pessoa estranha aos fatos teria feito a inclusão dos vínculos fictícios, para a concessão do benefício à José Lucas, tudo indica que a responsabilidade pela inclusão das referidas relações empregatícias se deu pela ré, denunciando assim outro ato ímprobo por ela praticada.

No que tange ao reconhecimento do tempo rural, entendo que sua análise restou superada pelo não reconhecimento pelo Poder Judiciário desse tempo, conforme sentença proferida pelo Juizado Especial Federal de Jundiaí (f. 166/168 dos autos em apenso - relativamente ao benefício de José Lucas). O novo benefício foi concedido com data de início para outubro/2007, outro fator que aponta para a inconsistência na concessão da aposentadoria, tal como apurado no processo administrativo de cassação da aposentadoria, com evidentes prejuízos ao erário desde a data da concessão administrativa do primeiro benefício no ano de 2002 e o deferido pelo Poder Judiciário em 2007.

Por fim, no que concerne ao benefício n° 42/122.906.334-7, deferido administrativamente a Pedro Onorato, comprovou-se que houve a inclusão de forma fraudulenta de períodos supostamente trabalhados, sendo de 1°/10/1962 a 27/11/1967, na sociedade Ortega e Filhos Ltda., e de 12/1978 a 10/1979, como Contribuinte individual.

Conforme documentos que instruem os autos, f. 452, Pedro Onorato foi ouvido administrativamente, tendo declarado que o pedido de sua aposentadoria foi intermediada por uma pessoa de nome Jamir ou Jamiro, bem como, em relação a empresa Ortega e Filhos Ltda., 'que nunca trabalhou na referida sociedade no período mencionado e nem a qualquer tempo. Que não conhece essa empresa; quanto aos carnês de recolhimento no período mencionado não foram entregues ao intermediário' (fl. 454).

Segundo a prova dos autos, confrontando o depoimento da ré feita administrativamente (f. 363/ 367) e em Juízo (f. 2388) e o contexto probatório, há provas testemunhais suficientes nos autos para imputar à ré a condenação por improbidade, em relação ao deferimento do benefício de Pedro Onorato.

Segundo consta, o segurado utilizou-se de terceira pessoa para o pleito de aposentadoria administrativamente. Embora contasse com a intervenção de terceiros, compete ao servidor autárquico responsável pelo deferimento do benefício, a conferência da regularidade dos documentos que lhe são apresentados para a concessão dos benefícios. Conforme depoimentos prestados em juízo caberia à ré a conferência dos documentos insertos no procedimento instaurados com os dados do CNIS, embora inexigível legalmente, à época, esse Banco de Dados subsidiava o bom e eficiente trabalho autárquico, e caso constassem divergências o processo deveria ser remetido à um gerente de sistemas para "liberação do benefício".

Constam dos depoimentos que "os benefícios concedidos pela Sra. Therezinha e Sra. Eliane eram liberados sem a realização de auditagem em virtude de elas realizarem todos os atos dos procedimentos todos os dias, o que impedia que o valor a ser pago atingisse o montante necessário para que os benefícios fossem enviados para a auditagem."

As provas testemunhais ainda revelam que apenas se apurou no mencionado período (2000/2002), irregularidades cometidas pelas servidoras Terezinha e Eliane e que o setor em que Eliana trabalhava exigia uma apuração mais acurada e criteriosa para que o benefício fosse deferido.

Embora todas as testemunhas ouvidas sejam unânimes em dizer que a Sra. Eliane não possuía condições técnicas para esta tarefa, participou de quase 700 concessões de benefícios por tempo de serviço, o que à evidência mostra-se desproporcional para uma pessoa despreparada, tanto que esse fato despertou suspeitas, tendo sido objeto de denúncia anônima, especialmente diante do seu comportamento com os segurados que a procuravam insistentemente, conforme declarado por Denise de Santis Pinto:

Assim, embora o segurado e Eliane não se conhecessem pessoalmente, o procedimento administrativo foi irregular desde o início, pois declarado pelo beneficiário da aposentadoria que assinou os documentos fora da Agência do INSS, o que por si só, já indicada a irregularidade procedimental adotada.

Ademais, não tendo havido procedimentos ou desconfiança em relação a outros servidores e sendo a Sra. Eliane a responsável pela concessão desse benefício, não há como excluí-la, neste panorama, dos fatos apurados.

Anoto, por fim serem as instâncias administrativas e penais autônomas, o dano ao erário ainda que insignificante não ilide a caracterização do ato ímprobo, a improbidade persiste, pois contrária aos princípios que informam os atos administrativos.

Nem se olvide que a improbidade administrativa é procedimento tão ou quão grave quanto o processo criminal, mas as hipóteses permitem o enquadramento por culpa quando houver o dano ao erário, frise-e, dessa forma, que restou demonstrado ter havido a inclusão de tempos de serviço de forma fraudulenta, para a concessão de benefício, ato administrativo em desconformidade com o ordenamento, implicando na responsabilidade daquele indicado pelo sistema informatizado pela sua análise e deferimento do pedido.

Não podemos descurar que a Administração Pública tem que ser eficiente e para chegar a esse ponto tem que cumprir os consagrados princípios da moralidade, da legalidade, da publicidade e da impessoalidade. Conforme versa Ives Gandra da Silva Martins:

Para Ives Gandra o princípio da eficiência é um corolário natural dos demais princípios e que já estava previsto, como princípio implícito, no texto original da Constituição de 1988, assim como todos os demais textos constitucionais anteriores e pode ser definido como a obrigação da Administração Pública de utilizar os recursos públicos do Estado com a maior pertinência e adequação possível em prol da sociedade e a ineficiência deve ser punida com a não reeleição, no caso do político, e com processo administrativo, por desídia ou desvio de finalidade, no caso do servidor público em geral.

O princípio da eficiência também se refere à presteza dos agentes públicos e à celeridade com que atos (administrativos, legislativos e judiciais) são praticados. Aliás, os prazos para a realização dos atos públicos por mais simples que sejam, são causa de insatisfação quase que generalizada dos cidadãos que deles necessitam.

Não se pode ancorar a improcedência de uma ação dessa envergadura na falta de conhecimentos técnicos de seu protagonistas. São nítidas as provas de burla ao sistema, seja com inserção de dados falsos, pelo responsável pelo deferimento do benefício, seja em relação a cocessão de benefícios sem a prova do tempo de serviço trabalhado, com evidentes danos ao erário, responsabilidade que não pode se furtar a responsável, ora ré neste feito.

Os atos de improbidade praticados no âmbito da Administração Pública devem ser verificados e combatidos, estando os agentes públicos sujeitos às sanções da Lei nº 8.429/92. Assim, tomando conhecimento o Ministério Público Federal da prática de atos lesivos ou ímprobos praticados pelos servidores públicos federais ou não estará ele, na forma da Constituição Federal, autorizado e legitimado a ajuizar as demandas, garantindo o cumprimento de um dos princípios que informam a Administração Pública, qual seja, o da moralidade.

Conforme Parecer Ministerial:

"Como se pode notar, as concessões dos benefícios em questão não decorreram de mero erro da ré; fruto de excesso de trabalho ou de desorganização administrativa, Em relação aos dois últimos benefício analisados, pode-se concluir que os tempos de serviços fictícios derivaram de conduta dolosa, porquanto inexistentes nos documentos apresentados e refutados pelos próprios segurados. No pertinente ao primeiro benefício, embora reste difícil a caracterização do dolo, é inegável que a conduta da ré é, no mínimo, culposa, o que já é suficiente para a caracterização da improbidade administrativa, nos termos do artigo 10 da LIA. Sobre a culpa é valiosa a lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:

"A culpa, por sua vez, se caracteriza ela prática voluntária de um ato sem a atenção ou o cuidado normalmente empregados para prever ou evitar o resultado ilícito." [...]

"O art. 10 da Lei no 8.429/92 não distingue entre os denominados graus de culpa. Assim, quer seja leve, grave, ou gravíssima, tal será, em princípio, desinfluente à configuração da tipologia legal. Situando-se a essência da culpa na previsibilidade do efeito danos, neste elemento haverá de residir o critério de valoração dos graus de culpa."

Em abono ao que se discorreu, escoro-me nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema, que se posiciona no sentido de que se exige o dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9° e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário):

Pensar diferentemente seria atribuir a uma suposta ligeireza na concessão de benefícios como eficiência, servindo essa ligeireza para burlar uma possível auditagem, do INSS; a ausência de zelo em conferir os dados apresentados pelo segurados com os registros do sistema da Previdência; equivale a uma desídia ou prevaricação aos atos de ofícios, pois o procedimento instaurado em face de qualquer segurado deve ser confrontado com os dados das relações empregatícias contidas nos Bancos de Dados preservados pelo INSS; incúria, erro crasso e até mesmo culpa, seria uma forma indireta de prestigiar atos que lesam a Previdência Social, em detrimento de toda a sociedade. Por óbvio, não se espera a admissão da ré dos atos ilícitos praticados, tentando subliminarmente atribuir o uso indevido de sua senha pessoal a alguém que pretendia cometer o ilícito. Entretanto, essa linha argumentativa não se coaduna com a vasta documentação apresentada nos autos, correspondentes a 13 volumes de provas que demonstram a atividade destinada a lesar a Administração Pública.

Ante o exposto, é de rigor a reforma da sentença, reconhecendo a total procedência da apelação do INSS, dando-se a ela provimento e, igualmente, à remessa oficial.

É como voto.