PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0001166-4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação da parte autora e, por maioria, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos, vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que dava parcial provimento à apelação do INSS. Prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 caput e § 1º do Novo CPC, a Nona Turma, por maioria, decidiu negar provimento à apelação do INSS, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos, pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento, vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelações interpostas por LUIZ ANTONIO ANTUNES e pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS a restabelecer auxílio-doença à parte autora, a partir da cessação do benefício (05/01/2014).

A e. Relatora rejeitou a matéria preliminar e negou provimento às apelações da parte autora e do INSS.

Não obstante os judiciosos fundamentos expostos no r. voto de f. 212/214, tão-somente no tocante à possibilidade de descontar da condenação os períodos em que o autor trabalhou e recebeu remuneração, ouso divergir e, a seguir, fundamento:

É certo haver controvérsia jurisprudencial acerca da questão de o retorno ao trabalho não poder afastar, necessariamente, a incapacidade, também é certo afirmar ser incompatível com o ordenamento jurídico a percepção cumulativa do benefício por incapacidade com o salário recebido em função do exercício de atividade laborativa (artigo 46 da Lei n. 8.213/91).

Nesse sentido são os precedentes:

(...)."

Assim, pelas razões acima expendidas, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, está vedado o pagamento de atrasados do benefício concedido judicialmente, referente ao interregno em que houve recebimento de salário.

Diante do exposto, acompanho a e. Relatora para rejeitar a matéria preliminar e negar provimento à apelação da parte autora, mas divirjo para dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar o desconto do período em que houve comprovadamente exercício de atividade laboral remunerada.

É o voto.

Trata-se de apelações interpostas por LUIZ ANTONIO ANTUNES e pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS a restabelecer auxílio-doença à parte autora, a partir da cessação do benefício (05/01/2014 - NB 604.184.325-7 - fl. 29), discriminando os consectários, fixados honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, antecipados os efeitos da tutela (fls. 83/84v.).

Pretende a parte autora a continuidade do benefício até a conclusão do processo de reabilitação, ou a conversão em aposentadoria por invalidez, bem como a majoração dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação (fls. 132/144).

Por sua vez, postula o INSS a reforma da r. sentença, arguindo, preliminarmente, litispendência com a ação proposta perante a 2ª Vara Cível da Comarca de São José dos Campos (processo nº 0047596-15.2011.8.26.0577). No mérito, aduz que a parte autora não preenche os requisitos necessários à obtenção do benefício, principalmente porque ausente a incapacidade total para o trabalho. Além disso, frisa que a parte autora trabalhou no período entre a cessação do benefício e o deferimento da antecipação da tutela, devendo este período ser descontado dos atrasados (fls. 148/185).

Apenas a parte autora apresentou contrarrazões (fls. 188/205).

É o relatório.

Inicialmente, afasto a preliminar de litispendência, arguida no apelo autárquico, uma vez que o pedido formulado no processo nº 0047596-15.2011.8.26.0577, que tramitou na 2ª Vara Cível da Comarca de São José dos Campos, ou seja, concessão de benefício acidentário, difere do postulado neste feito, ou seja, concessão de auxílio-doença (espécie 31).

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), sendo exigidos os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, o laudo médico do perito judicial considerou a parte autora parcial e temporariamente incapaz para o trabalho, em razão do mal apresentado. Trata-se de "sequela cirúrgica em ombro esquerdo" (fls. 61/81).

Como destacado no próprio laudo pericial, e do que se extrai da análise dos documentos médicos que instruem o feito, o autor foi submetido a procedimento cirúrgico no ombro esquerdo, encontrando-se, na data em que realizada a perícia, incapacitado para o trabalho, situação que revela a gravidade do caso e resulta, na verdade, em incapacidade total e temporária, fazendo jus ao auxílio-doença.

O perito fixou a DII em 03/2011 (fl. 81).

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

Os dados do CNIS revelam: (a) vínculos trabalhistas intermitentes entre 01/06/1987 e 05/05/2014; (b) gozo de auxílio-doença por acidente do trabalho entre 08/06/1998 e 22/09/1998; (c) gozo de auxílio-doença entre 24/03/2011 e 05/08/2011 (NB 5453888802) e de 19/11/2013 a 05/01/2014 (NB 6041843257- fl. 52), sendo que este último benefício foi reativado por força da antecipação da tutela concedida nestes autos em 10/04/2015 (fls. 83/84v).

Portanto, não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data seguinte à cessação indevida do benefício de auxílio-doença (05/01/2014 - NB 6041843257 - fl. 29), uma vez que os males dos quais padece a parte autora advêm desde então (segundo a perícia, desde 03/2011 - f. 81), abatidos os valores já recebidos pela autoria, a título de benefício por incapacidade, como determinado pelo juiz sentenciante.

Especificamente quanto à DIB fixada, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Quanto ao argumento relativo à continuidade do recebimento do benefício até reabilitação, devolvido no apelo da parte autora, cumpre destacar que a r. sentença sequer fixou a DCB. Ademais, o artigo 101 da Lei nº 8.213/91 prevê que a demandante deverá submeter-se às perícias, somente podendo ser cassado o benefício em caso de alteração fática que implique na recuperação da capacidade de trabalho.

Por outro lado, o fato da parte autora ter voltado a trabalhar após a DII fixada no laudo teve por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária, considerando-se, ainda, que a tutela antecipada foi deferida apenas em 10/04/2015, como acima mencionado. Tal circunstância, portanto, não afasta sua incapacidade, nem conduz ao pretendido desconto no período.

Nesse sentido, precedentes desta Corte:

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR arguida pelo INSS e NEGO PROVIMENTO às apelações da parte autora e da Autarquia Previdenciária.

É como voto.