PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação autárquica, nos termos do voto do Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora Federal Marisa Santos (que votou nos termos do art. 942 caput e §1º do CPC). Vencida a relatora que dava parcial provimento à remessa oficial e à apelação autárquica em extensão diversa.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação autárquica e remessa oficial em ação ajuizada contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de atividade exercida em condições especiais e a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A e. Relatora deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação, para manter a especialidade invocada apenas para os interregnos de 02/01/1985 a 02/6/1989, 01/7/1989 a 30/9/1992, 01/01/2004 a 01/01/2007, 01/03/2007 a 01/03/2008, 10/04/2008 e 25/10/2012 a 20/7/2015, indeferindo, por consequência, o pleito de aposentadoria especial postulada.

Em que pesem os judiciosos fundamentos expostos no voto, ouso divergir no que tange ao enquadramento parcial das atividades.

Com efeito, a motivação para o parcial enquadramento tem lastro no fato de os levantamentos ambientais referentes ao ruído não terem sido realizados contemporaneamente aos períodos trabalhados, de modo que alguns interstícios contidos nos lapsos em contenda careceriam de aferição técnica.

Não obstante, entendo que falta de contemporaneidade não tem o condão de afastar a insalubridade, pois os Perfis Profissiográfico Previdenciário identificam, nas mesmas condições ambientais de trabalho, níveis de pressão sonora superiores aos limites de tolerância previstos na norma previdenciária.

É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da intensa fiscalização trabalhista, as circunstâncias em que o labor era prestado não se agravariam com o decorrer do tempo, mormente nas linhas de produção das indústrias têxteis, em razão dos altos níveis de ruído proveniente dos teares.

Assim, entendo viável a concessão da ordem mandamental deferida.

Anote-se, ainda, estar sedimentado na jurisprudência o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, consoante as Súmulas do STF nºs 269 e 271, in verbis:

Ressalte-se que as vedações constantes dos verbetes atingem somente o pagamento das verbas vencidas anteriormente à impetração do mandamus, não alcançando as parcelas devidas no curso da ação mandamental.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário RE 889173 RG, reconhecendo a repercussão geral da matéria, entendeu pela possibilidade da execução dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva nos próprios autos do mandado de segurança, devendo o pagamento se submeter à sistemática de precatórios. A redação da tese restou aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015, conforme acórdão abaixo transcrito:

Assim, não há óbices à cobrança das parcelas vencidas entre a impetração do mandado de segurança e a data início do pagamento do benefício.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

Diante do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação autárquica, em extensão diversa, para: (i) determinar o pagamento das parcelas vencidas entre a impetração do mandado de segurança e a data início do efetivo pagamento do benefício; e (ii) ajustar a forma de aplicação dos juros de mora e da correção monetária.

É o voto.

Trata-se de apelação do INSS interposta em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que, em autos de mandado de segurança, julgou procedente o pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 02/01/1985 a 02/6/1989, 01/7/1989 a 30/9/1992, 01/02/1995 a 26/3/1999, 01/10/1999 a 19/12/2000, 11/10/2001 a 10/4/2003, 01/10/2003 a 29/3/2010 e 01/11/2011 a 20/7/2015; manteve o reconhecimento do período de 20/12/2000 a 10/10/2001, incontroverso na via administrativa, e concedeu, ao impetrante, o benefício de aposentadoria especial, desde a data de entrada do requerimento administrativo, com incidência de correção monetária, até 30/6/2009, conforme Súmula n. 148 do STJ e de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e, após, nos termos do art. 1º F da Lei nº 9.494/97, e juros de mora à ordem de 6% ao ano, a contar da citação (art. 219 do CPC/1973), de 1% ao mês até 30/6/2009 e, ulteriormente, pela remuneração aplicável às cadernetas de poupança (fls. 119/126).

Postula, o INSS, preambularmente, a recepção do apelo no duplo efeito. No mérito, pretende que seja reformado o julgado, sustentando a invalidade do PPP coligido aos autos, aduzindo não constar a subscrição do responsável técnico por todo o período reconhecido, tampouco procuração outorgada pelo representante legal da empresa, ou contrato social, que evidenciem seus poderes. Destaca, ainda, a ausência de fonte de custeio para o financiamento do benefício, uma vez que o empregador, no caso de comprovação do uso eficaz do EPI, fica desobrigado, nos termos da legislação trabalhista, de realizar o pagamento do adicional de insalubridade. Pugna, outrossim, pelo afastamento da especialidade do trabalho realizado pelo impetrante, notadamente, após 06/3/1997, quando o nível de sujeição à ruído não ultrapassou os limites legais de tolerância. Insurge-se, por fim, quanto ao termo inicial do beneplácito, aos juros de mora fixados e, ainda, aos efeitos patrimoniais relativos a período pretérito, prequestionando a matéria, para fins recursais (fls. 129/133).

Com contrarrazões, os autos subiram a este E. Tribunal (fls. 137/159).

O Ministério Público Federal deliberou pela ausência de fundamentos à sua intervenção nos autos (fl. 161).

É o relatório.

Inicialmente, conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009, bem assim do recurso de apelação, a teor do disposto no artigo 1.011 do NCPC, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Discute-se, em grau de recurso, o direito do impetrante ao reconhecimento de exercício de atividades em condições especiais e, consequentemente, ao benefício de aposentadoria especial.

A aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 e no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal.

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Registre-se, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

A caracterização e comprovação da atividade especial, de acordo com o atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado em sede de recurso repetitivo (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011; REsp 1310034/PR, citado acima).

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

(STJ, AgRg no REsp 1340380/CE, Segunda Turma, Relator Ministro OG Fernandes, j. em 23/09/2014, DJe 06/10/2014)

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

Outrossim, como consignado no referido julgado, não há que se cogitar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6º e 7º do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.732/98:

Ademais, sendo responsabilidade exclusiva do empregador o desconto devido a esse título, a sua ausência ou recolhimento incorreto não obsta o reconhecimento da especialidade verificada, pois não pode o obreiro ser prejudicado pela conduta de seu patrão.

SITUAÇÃO DOS AUTOS

No caso vertente, o INSS, após análise da documentação apresentada na via administrativa pelo impetrante, não reconheceu seu direito ao benefício de aposentadoria especial postulado, tendo em vista que as atividades exercidas nos períodos de 02/01/1985 a 02/6/1989, 01/7/1989 a 30/9/1992, 01/02/1995 a 26/3/1999, 01/10/1999 a 19/12/2000, 11/10/2001 a 10/4/2003, 01/10/2003 a 29/3/2010 e 01/11/2011 a 20/7/2015, não foram consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, de acordo com a conclusão da perícia médica, apurando-se tempo insuficiente à aposentação requerida (fls. 95/96).

Por sua vez, no tocante aos aludidos interregnos, foram coligidos, aos autos, CTPS (fls. 47/48 e 57), laudo técnico (fls. 62/65) e formulários DIRBEN 8030 (fl. 61) e PPP (fls. 66/71), dando conta de que, à época, o impetrante desempenhou as seguintes funções:

- de 02/01/1985 a 02/6/1989 e 01/7/1989 a 30/9/1992, junto à empresa Têxtil Carlstron Ltda, como tecelão, no setor de tecelagem, sujeito à ruído de 96 e 97 dB(A) e poeira de algodão, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente (formulário DIRBEN 8030 e laudo técnico, fls. 61/65);

- de 01/02/1995 a 26/3/1999, junto à empresa M. Leitão Indústria Têxtil Ltda, na função de suplente de tecelão, no setor de produção, sujeito à ruído de 93,5 dB(A) (PPP, fls. 66/67);

- de 01/10/1999 a 19/12/2000, junto à empresa M. Leitão Indústria Têxtil Ltda, na função de tecelão "B", no setor de produção, sujeito à ruído de 93,5 dB(A) (PPP, fls. 66/67);

- de 11/10/2001 a 10/4/2003, junto à empresa M. Leitão Indústria Têxtil Ltda, na função de contra mestre de tecelagem, no setor de produção, sujeito à ruído de 93,5 dB(A) (PPP, fls. 66/67);

- de 01/10/2003 a 29/3/2010, junto à empresa Carlos Leitão EPP, na função de contra mestre de tecelagem, no setor de produção, sujeito à ruído de 96,4 dB(A) e a óleos e graxas (PPP, fls. 68/69);

- de 01/11/2011 a 20/7/2015, junto à empresa M. Leitão Indústria Têxtil Ltda, na função de contra mestre "A", no setor de produção, sujeito à ruído, de 01/11/2011 a 09/4/2012, de 98,7 dB(A); de 10/4/2012 a 09/4/2013, de 94,9 dB(A); de 10/4/2013 a 09/4/2014, de 96,9 dB(A); de 10/4/2014 a 31/12/2014, de 98,7 dB(A), e de 01/01/2015 a 20/7/2015, de 98,9 dB(A), e, ainda, a óleos e graxas (PPP, fls. 70/71).

Quanto ao ruído, tendo em vista o princípio tempus regitactum, restou pacificado na jurisprudência que os níveis de pressão sonora a serem considerados insalubres são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64, superior a 90 dB, de 06/03/1997 a 18/11/2003,conforme Decreto n.º 2.172/97 e acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

Conquanto se anteveja a exposição do segurado a ruído acima dos limites legais de tolerância, nos períodos reconhecidos pelo julgado, verifica-se que os formulários Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP apresentados não constituem prova hábil e idônea para fins de comprovação das condições especiais do labor por todos esses interregnos.

Deveras, entre 01/02/1995 a 26/3/1999, 01/10/1999 a 19/12/2000 e 11/10/2001 a 10/4/2003, em que o promovente laborou na empresa M. Leitão Indústria Têxtil Ltda, não há responsável técnico pelos registros ambientais, para os citados períodos (fl. 67).

Quanto ao período de 01/10/2003 a 29/3/2010, os responsáveis técnicos habilitados atestam as medições ambientais, apenas, entre 01/01/2004 a 01/01/2007, 01/03/2007 a 01/03/2008 e em 10/04/2008.

No que tange ao período de 01/11/2011 a 20/7/2015, há responsável técnico pelos registros ambientais, somente, entre 25/10/2012 a 20/7/2015 (fl. 67).

Por outra parte, não se vislumbra a possibilidade de enquadramento, pela categoria profissional, da atividade desenvolvida pelo proponente até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995 (suplente de tecelão), por não estar elencada dentre aquelas constantes no Anexo do Decreto nº 53.831/64 e Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79.

Nesse sentido, a jurisprudência desta E. Nona Turma (destaquei):

Assim, comporta reconhecer-se, como especiais, os lapsos de 02/01/1985 a 02/6/1989, 01/7/1989 a 30/9/1992, 01/01/2004 a 01/01/2007, 01/03/2007 a 01/03/2008, 10/04/2008 e 25/10/2012 a 20/7/2015, de vez que, em citados interstícios, o ruído no ambiente de trabalho do segurado trespassava os limites legais de tolerância, devidamente atestado pelos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais.

Averbe-se, no mais, que a subscrição dos formulários PPP pela representante legal das empresas nas quais o vindicante laborou, encontra-se validada pelas fichas cadastrais das mesmas, arquivadas na Junta Comercial do Estado de São Paulo, cujas cópias estão acostadas a fls. 72/75, salientando-se que a empresa Carlos Leitão EPP foi incorporada pela empresa M. Leitão Indústria Têxtil Ltda.

Desse modo, computando-se os períodos acima, com aquele de atividade especial incontroverso (20/12/2000 a 10/10/2001, fl. 87), possui o impetrante, até a data de entrada do requerimento (08/7/2015, fl. 37), 14 anos, 4 meses e 18 dias de tempo de serviço especial, insuficiente, portanto, à concessão do benefício da aposentadoria especial.

Acerca do prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Por fim, verifica-se, em pesquisa no sistema CNIS, realizada nesta data, que não houve implantação da aposentadoria especial determinada na sentença, restando, assim, prejudicado o pleito de efeito suspensivo formulado pelo INSS em suas razões recursais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação autárquica, para manter a especialidade invocada, em relação aos períodos controversos, apenas, de 02/01/1985 a 02/6/1989, 01/7/1989 a 30/9/1992, 01/01/2004 a 01/01/2007, 01/03/2007 a 01/03/2008, 10/04/2008 e 25/10/2012 a 20/7/2015, indeferindo, por consequência, o pleito de aposentadoria especial postulada.

É como voto.