PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. ARTIGO 16, § 2º DA LEI Nº 8. 213/91. REDAÇÃO DADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e dar provimento ao recurso de apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição, julgando improcedente o pedido de pensão por morte, com revogação da tutela concedida e inversão dos ônus sucumbenciais e, julgar prejudicada a análise do recurso de apelação do Ministério Público Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por LUIZ GUILHERME NOGUEIRA e GIOVANNA SARAIVA, representados por sua genitora, em ação ajuizada objetivando a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte do avô.

Foi concedida tutela antecipada para implantação do benefício de pensão por morte aos autores, decisão objeto de agravo retido pelo ente autárquico (fl. 86/96 e 103/115).

A r. sentença de fls. 120/127, julgou parcialmente procedente a ação, ratificando a tutela antecipada, para condenar o INSS na implantação da pensão por morte em favor dos autores, desde a data da citação em 21/03/2011. Houve condenação em correção monetária, nos termos do Provimento nº 64/05, da COGE da Justiça Federal e acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, bem como no pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor das prestações vencidas, incluídos os acréscimos legais, excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 111, do STJ, atualizados monetariamente até seu efetivo desembolso. O réu foi dispensado do reembolso das custas em função da assistência judiciária. Sem submissão à remessa necessária.

Em razões recursais o INSS postula pela reforma da sentença, ao entendimento que os autores não se enquadram na definição de beneficiários da Previdência Social, na qualidade de dependentes previdenciários desde a edição da Lei nº 9.528/97. Subsidiariamente, requer que os honorários advocatícios sejam reduzidos para no máximo de 5% (cinco por cento) do montante de eventual condenação e que a taxa de juros e de correção monetária sejam apuradas na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Por sua vez, o Ministério Público Federal requer a reforma parcial da sentença para alteração do termo inicial do benefício para a data do óbito (fls. 145/146-verso).

Intimados, os autores apresentaram contrarrazões e a Autarquia deixou de apresentá-las (fls. 149/153 e 154).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

O Ministério Público Federal, na atuação como custos legis opinou pelo provimento do recurso de apelação do INSS (fls. 159/164).

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, não conheço do agravo retido, considerando a ausência, pelo INSS, de reiteração de sua apreciação, a contento do disposto no art. 523, §1º, do então vigente CPC/73.

Há aqui que se ponderar a proteção constitucional conferida tanto às crianças e aos adolescentes, quanto à Seguridade Social.

Não se olvida que o artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) confere ao menor sob guarda, inclusive para fins previdenciários, a qualidade de dependente, contudo, deve se manter em vista o fato de que o requisito legal para a finalidade de se determinar a qualidade de dependente no âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é a situação de dependência econômica em relação ao segurado (artigo 16, §§ 2º e 4º, da LBPS), o que, no caso do menor sob guarda, deve ser avaliada também quanto à ausência de capacidade dos pais do menor para prover sua assistência material, eis que ilegítima a tentativa de transmissão ao Estado, na condição de representante da coletividade, do dever legal de prover o sustento dos filhos (artigo 1.697 do CC).

Aliás, a concessão de guarda aos avós, quando vivo(s) algum(s) do(s) pais, seria excepcionalíssima, pois somente nos casos justificados por lei o pátrio poder - e as obrigações a ele inerentes - é irrenunciável.

Neste sentido, confira-se:

A aplicação de tal entendimento procede-se mediante a verificação fática da dependência econômica do menor sob guarda, uma vez que os comandos legais em comento não estão a colidir, senão a trazer equilíbrio jurídico à relação intersubjetiva que se estabelece entre o menor e o Instituto Autárquico, visto que ambos são detentores de direitos indisponíveis.

Dessa forma, o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios, com redação alterada pela Lei 9.528/97, não discrepam na essência, embora o enfoque teleológico de cada dispositivo seja diverso. Ou seja, enquanto ambas as normas encontram seu nascedouro nos princípios constitucionais de proteção à Ordem Social, é certo que o art. 33 da Lei 8.069/90, tem sua tônica na tutela dos interesses do menor, enquanto o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios ressalta a necessidade de verificação de dependência econômica, a fim de não a ter por presumida.

Nesse sentido, aliás, formou-se tese, em sede de julgamento de recurso representativo de controvérsia, pela 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça:

Quanto ao ponto da necessária comprovação da dependência econômica, asseverou o i. relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em seu voto condutor:

No caso em apreço, o aludido óbito do Sr. Luiz José do Nascimento, ocorrido em 05/12/2010, está comprovado pela respectiva certidão (fl. 15).

Também restou superado o requisito da qualidade de segurado do de cujus, uma vez que era beneficiário de aposentadoria por invalidez (fl. 47).

Extrai-se das informações constantes dos autos que os menores Luiz e Giovanna viviam sob guarda e responsabilidade da mãe, Sra. Tatiane Aparecida de Fátima Nascimento, mas todos dependiam economicamente do avô, que era quem os sustentava financeiramente, eis que residiam no mesmo endereço.

Entretanto, a dependência econômica dos autores Luiz Guilherme Nogueira e Giovanna Saraiva, em relação ao avô falecido, não restou demonstrada, notadamente porque possuem mãe, em condições de mantê-los, e que, inclusive, os representa nesta demanda.

Saliente-se que, nestes autos, não foi comprovada nem mesmo a guarda de fato exercida pelo avô, mas somente que toda a família vivia às suas expensas. Contudo, a responsabilidade pela manutenção dos menores é dos pais.

Não se trata de dependência exclusiva de menor em relação ao avô, uma vez que a genitora Tatiane era quem detinha o pátrio poder de ambos, e que sempre residiu sob o mesmo teto de seus filhos e os manteve sob sua guarda.

A representante dos menores afirmou em seu depoimento que recebe ajuda de sua mãe e de um dos seus irmãos para o pagamento de despesas mensais, como aluguel, por exemplo, além de ajuda de sua ex-sogra.

Do mesmo modo, uma de suas testemunhas ouvida em mídia digital às fls. 70/75, relatou que a mãe dos menores eventualmente faz "bicos" com venda de roupas e ratificou o recebimento de ajuda financeira eventual dos outros avós.

Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais- CNIS apontam que a representante dos menores exerceu atividades remuneradas, com recebimento de benefícios por incapacidade no período de 23.02.2004 a 31.01.2007, e vínculos empregatícios posteriores (fl. 44).

Assim, possuindo os autores mãe viva, cabe a esta o poder familiar, de onde decorre a dependência econômica para fins previdenciários.

Por consequência, não estando preenchidos todos os requisitos necessários à concessão do benefício, inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a improcedência do pedido inicial.

Observo que a sentença concedeu a tutela antecipada, assim, a situação dos autos adequa-se àquela apreciada no recurso representativo de controvérsia REsp autuada sob o nº 1.401.560/MT.

O precedente restou assim ementado, verbis:

Revogo os efeitos da tutela antecipada e aplico, portanto, o entendimento consagrado pelo C. STJ no mencionado recurso repetitivo representativo de controvérsia e reconheço a repetibilidade dos valores recebidos pelo autor por força de tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (CPC/73, art. 20, §3º), ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º, do art. 98 do CPC.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido e dou provimento ao recurso de apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar improcedente o pedido de pensão por morte, com revogação da tutela concedida e inversão dos ônus sucumbenciais e, julgo prejudicada a análise do recurso de apelação do Ministério Público Federal.

Comunique-se o INSS.

É como voto.