PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. PROVA DOCUMENTAL. DEPOIMENTO PESSOAL. NÃO COMPROVAÇÃO. MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA. ART. 375 CP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar improcedente o pedido inicial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por MARINES DE OLIVEIRA PINHEIRO objetivando o recebimento de pensão por morte.

A r. sentença de fls. 114/119, julgou procedente o pedido, condenando o INSS na implantação do benefício de pensão por morte à autora, com termo inicial na data da citação. Ficou consignado que sobre as parcelas vencidas incidirão correção monetária nos moldes da Resolução nº 242/2001 do Conselho da Justiça Federal e do Provimento nº 64/05 da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região, a partir das datas em que deveriam ter sido pagas, até o dia 29/06/2009 e juros moratórios de 1% ao mês, a partir da data da citação, até o dia 19/06/2009, além de que a partir de 30/06/2009, tanto os juros moratórios, quanto à correção monetária, passarão a corresponder aos mesmos índices aplicados à caderneta de poupança, conforme determina o art. 1º F da Lei nº 11.960/2009. Foi deferida a tutela para imediata implantação do benefício. Os honorários foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ. A sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 125/134, o INSS postula pela reforma da sentença, ao entendimento que não ficou comprovada nem a dependência econômica, tampouco a alegada união estável, eis que a autora ainda era casada formalmente com outra pessoa. Subsidiariamente, requer seja aplicado o disposto no artigo 1º F da Lei nº 9.494/97.

Intimada, a parte autora apresentou contrarrazões, fl. 143/156.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, verifico que a sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 29 de fevereiro de 2012, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73:

No caso, o INSS noticiou a implantação do benefício de pensão por morte, com renda mensal inicial (RMI) em R$ 2.199,02 (dois mil cento e noventa e nove reais e dois centavos).

Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício (22/07/2009) até a data da prolação da sentença (29/02/2012) somam-se 34 (trinta e quatro) meses, totalizando assim, 36 prestações que, devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, se afigura maior ao limite de alçada estabelecido na lei processual, razão pela qual cabível o reexame necessário.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

Por sua vez, a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito, na qual consta o falecimento do Sr. Johann Gill de Araújo em 01/03/2007, (fl. 111).

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando que era empregado do Banco do Brasil entre 09/08/2004 e 03/2007, conforme os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, juntados pelo INSS, (fl. 80).

A celeuma diz respeito à condição da apelada, como dependente do de cujus na condição de companheira.

Aduziu a autora, na inicial, que desde Janeiro de 2005, convivia em união estável com o falecido, no entanto, este trabalhava e residia na cidade de Anaurilândia/MS, local em que pernoitava em dias úteis, mas mantinham residência em comum na cidade de Nova Andradina e, mesmo possuindo duas residências, efetivamente mantinham convivência habitual sob o mesmo teto, com o ânimo de constituir família.

Para a comprovação do alegado a autora juntou:

a) cópia da ocorrência do acidente que vitimou o falecido, em que consta seu endereço à Rua Redentor, 1797 - Centro - Nova Andradina/MS e o endereço da autora à Rua José Taveira de Souza, nº 2274 - Vila Operária Nova Andradina/MS, (fls. 18/21);

b) cópia de certidão de casamento entre a autora e o Sr. Devanil Cassimiro da Silva, ocorrido em 25/11/1995, com averbação de separação em 19/06/2007, (fl. 22);

c) cópia de cartão de conta bancária em nome da autora, (fl. 23);

d) Nota Fiscal da empresa Casas Bahia, em nome do falecido com endereço à Rua José Taveira de Souza nº 2274 - Nova Andradina/MS, datada de 29/05/2006, fl. 24;

e) dois comprovantes de pagamento às Casas Bahia Comercial, ambos datados de 29/05/2006, fl. 25;

f) cópia de uma foto do casal, sem datação, (fl. 26);

g) nota fiscal da empresa Celular & Cia, em nome do falecido com endereço à Rua José Tavares de Souza nº 1232 - Nova Andradina/MS, com data de 03/09/2005, (fl. 27);

h) nota fiscal da empresa Aquino "Bicicleteria", em nome de "Jotam", com data incompreensível, (fl. 28);

i) comprovante de pagamento de inscrição em "AOCP - Concursos Púlicos" em nome da autora e do falecido, datados de 19/05/2006, (fls. 29/30);

j) cópia da segunda via da certidão de óbito do falecido, qualificado como solteiro, (fl. 111).

A certidão de óbito, em que foi declarante Johanatann Gill de Araújo, por sua vez, trouxe informação de que o falecido era solteiro e nenhuma alusão à união estável ora discutida.

Em 12/03/2009, foram coletados os depoimentos das testemunhas, em audiência de justificação, os quais seguem transcritos na íntegra, (fls. 60/63):

Sr. João Francisco Sobrinho, "que é vizinho da requerente. Que sabe que ela e o falecido viviam juntos. Que ele passava a maior parte do tempo na casa dela. Que direto ele fazia compras com a requerente e pernoitava na residência dela e fazia as refeições lá. Que para o requerente a relação da autora e do falecido Johann era de marido e mulher. Que sabe que financeiramente um ajudava o outro. Que a autora e o falecido sempre falavam para o depoente que a intenção deles era casar. Que teve um tempo em que o falecido trabalhava em Anaurilândia, sendo que no final de semana ficava direto na casa dela. Que eles estavam ajeitando a vida para poder casar. Que não sabe se o casal adquiriu um bem junto. Que não conhece a família do falecido, sabendo apenas que o pai dele é farmacêutico".

Sra. Greice Fernanda Ferreira Silva, "que conhece a autora há uns seis ou sete anos. Que a autora e o falecido Johann viveram como marido e mulher. Que pelo que recorda a convivência começou em 2003 ou 2004 e perdurou até o falecimento de Johann. Que Johan trabalhava em Anaurilândia e residia naquela cidade durante a semana. Que nos finais de semana ele permanecia na casa da autora. Que Johan ajudava nas despesas de manutenção das residências. Que Johann comprava roupas para a autora e arcava com gastos de viagens. Que o casal não eram apenas namorados, sendo que conviviam juntos e tinham a intenção de casar e ter filhos. Que não sabe se o casal tinha conta bancária conjunta. Que a relação do casal era pública e notória. Que a família do falecido não aceitava o relacionamento porque tinha alguma coisa contra a autora. Que mesmo assim Johann morava com a autora. Que eles conviveram juntos até o dia do falecimento, sendo que na data do acidente a autora estava com ele e também foi vítima do acidente. Que sabe que o casal ainda não tinha casado porque a autora estava aguardando seu divórcio. (...) Que a autora não morava como falecido em Anaurilândia porque fazia faculdade em Dourados e toda tarde ia para a faculdade de ônibus. Que não sabe se em Anaurilância tem ônibus para ir até Dourados. Que pelo que sabe no dia do acidente os casal estava indo para Anaurilândia porque iriam fazer um contrato de convivência, a fim de que a autora pudesse, desde logo, usufruir do plano de saúde do falecido. "

Sra. Suelen Maria Machado da Rocha, "(...) Que conhece a autora há uns seis anos. Que sabe que ela convivia como falecido Johann. Que ele trabalhava em Anaurilândia e na sexta-feira vinha para a casa da autora, onde permanecia todo final de semana, voltando para Anaurilândia apenas na segunda-feira. Que Johann não morava na casa de seus pais. Que a relação do casal era pública e notória. Que a depoente ia para Dourados no mesmo ônibus da autora e esta comentava que Johann auxiliava com o pagamento da mensalidade da faculdade e com outras despesas como as do lanche na faculdade. Que sabe que o casal ás vezes ia para o Paraguai e faziam compras no atacadão de Dourados. Que a autora comentava que quando terminasse a faculdade iria casar com Johan e morar com ele em Anaurilândia. Que a autora também falava que Johann queria um filho, mas que ele iria aguardar o término da faculdade. Que Johann chegou a comentar com a depoente que sua família não aceitava o fato dele ter assumido um concurso do banco, pois ele era bacharel em direito e a família queria que ele seguisse carreira. Que acha que o relacionamento do casal com a família dele era conturbado porque achava que a autora influenciava ele. Que acha que o casal começou a conviver em 2005, sendo que a convivência perdurou até a data do falecimento. Que no dia que Johann faleceu, a autora estava indo com ele para Anaurilândia, sendo que ela comentou com a depoente que eles iriam fazer um documento de reconhecimento de união estável. Que esse comentário a autora fez com a depoente dois dias antes do acidente. (..) "Que a autora ainda não morava em Anaurilândia como falecido por causa da faculdade, pois ficaria muito mais longe se deslocar de Anaurilândia até Dourados"

Em audiência de conciliação, Instrução e Julgamento, realizada em 09/02/2010, as três testemunhas ratificaram os depoimentos prestados na audiência de justificação, (fls. 100/102).

Pois bem, em análise às informações prestadas pela autora na inicial, em cotejo com os documentos anexados e tudo o mais constantes dos autos, há algumas contradições, importantes de serem mencionadas que apontam para a inexistência da união estável.

Desde o início, a autora assevera que ela e o falecido conviviam juntos desde janeiro de 2005, possuíam duas residências, eis que o Sr, Johann trabalhava no Banco do Brasil da cidade de Anaurilândia/MS, necessitando ficar próximo do trabalho nos dias úteis e, nos finais de semana, morava junto com ela em Nova Andradina/MS, contudo, a testemunha Greice Fernanda Ferreira da Silva, asseverou que "a convivência começou em 2003 ou 2004" e que "a autora não morava com o falecido em Anaurilândia porque fazia faculdade em Dourados."

Do mesmo modo, a testemunha Sr. João Francisco Sobrinho, asseverou que o falecido "pernoitava na residência dela e fazia as refeições lá" em desacordo ao afirmado na inicial, e "que teve um tempo em que o falecido trabalhava em Anaurilândia, sendo que no final de semana ficava direto na casa dela", e "estavam ajeitando a vida para poder casar".

Saliente-se que, apesar de a autora alegar que o casal possuía duas residências, não juntou nenhum comprovante de endereço em seu nome na cidade de Anaurilândia/MS, (apesar de afirmar na inicial que também morava nesta cidade - fl.9 - penúltimo parágrafo). Do mesmo modo, os documentos juntados pela autora apontam para mais três endereços diferentes do de cujus, na cidade de Nova Andradina/MS, quais sejam: Rua Redentor, 1797 - Centro; Rua José Taveira de Souza nº 2274; Rua José Tavares de Souza nº 1232, insuficientes a comprovar o endereço em comum.

Além disso, nos autos não há nenhuma conta de consumo, tais como água, luz, telefone, ou até mesmo de aluguel, que apontasse para o endereço em comum de ambos.

Destarte foram juntados documentos que demonstram que a autora foi casada com Devanil Cassimiro da Silva desde 25/11/1995, cuja separação foi decretada em 14/03/2007, com mandado de averbação expedido em 19 de junho de 2007, ou seja, em momento posterior ao passamento do Sr. Johann Gill de Souza, em 01/03/2007, (fls. 22 e 111), o que, por si só bastaria para afastar a tese da convivência mútua, bem como da dependência econômica.

O início de prova material é frágil, igualmente os depoimentos das testemunhas ouvidas que não trouxeram nenhum elemento que pudesse firmar convicção de que a autora e o falecido vivessem como se casados fossem, antes, pelo contrário, o conjunto probatório aponta para a possível existência de um namoro, mas não representa, por si só, a configuração de união estável.

Infere-se da prova testemunhal a ausência de convivência marital, eis que os relatos foram no sentido de que a autora e o falecido pretendiam casar, constituir família e ter filhos, mas até o falecimento do Sr. Johann, não se afigurou concretizado.

É possível concluir, pela dilação probatória, e demais documentos juntados, com fundamento nas máximas de experiência, conforme disciplina o artigo 375 do Código de Processo Civil que o casal não vivia em união estável.

Observo que a sentença concedeu a tutela antecipada, assim, a situação dos autos adequa-se àquela apreciada no recurso representativo de controvérsia REsp autuada sob o nº 1.401.560/MT.

O precedente restou assim ementado, verbis:

Revogo os efeitos da tutela antecipada e aplico, portanto, o entendimento consagrado pelo C. STJ no mencionado recurso repetitivo representativo de controvérsia e reconheço a repetibilidade dos valores recebidos pelo autor por força de tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (CPC/73, art. 20, §3º), ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar improcedente o pedido inicial. Revogo a tutela concedida e autorizo a cobrança pelo INSS dos valores recebidos pela parte autora a título de tutela antecipada, nestes próprios autos, após regular liquidação. Comunique-se o INSS.

É como voto.