PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. PRELIMINAR DE REEXAME NECESSÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. FATOR DE CONVE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação de fls. 152/162 do INSS, não conhecer de parte do recurso de fls. 133/146 da autarquia e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, bem como dar parcial provimento à Remessa Oficial e dar parcial provimento à apelação do autor.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em 2/4/08 por Roberto Zangerolimo em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 17/1/73 a 5/8/92 e 22/8/94 a 31/8/98, bem como a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo, em 19/11/2001.

Foram deferidos ao autor (fls. 69) os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, tendo reconhecido como atividade especial os períodos de 17/1/73 a 7/12/92, e de 22/4/94 a 31/8/98, concedendo ao demandante a aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da entrada do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal, "cujas diferenças deverão ser corrigidas monetariamente, acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês, computados da citação, além de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) do valor da condenação, até a data da sentença". Deferiu a antecipação dos efeitos da tutela. (fls. 110/120).

A parte autora interpôs embargos de declaração (fls. 126/127), os quais foram rejeitados pelo Juízo a quo (fls. 129).

Inconformado, apelou o INSS (fls. 133/146), alegando, preliminarmente, a existência de reexame necessário. No mérito, pleiteou a reforma da sentença, uma vez que houve utilização de EPI capaz de reduzir a nocividade dos agentes causadores. Sustentou ainda que os laudos técnicos não são contemporâneos aos períodos trabalhados. Subsidiariamente, defendeu que o fator de conversão de 1,40 somente seria aplicável após a vigência do Decreto n.º 3.048/99; que os índices para a correção monetária e juros devem estar em conformidade com a Lei nº 11.960/2009, que alterou a redação do art. 1º - F, da Lei nº 9494/97.

O demandante também apelou (fls. 147/151), sustentando a não ocorrência da prescrição quinquenal, pois o indeferimento administrativo foi noticiado apenas em 4/6/03. Pediu ainda a majoração dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação.

O INSS interpôs nova apelação a fls. 152.

Com contrarrazões do INSS (fls.172 /176), e submetida a sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, observo que o Instituto-Réu interpôs o recurso de apelação em duplicidade, sendo o primeiro (fls. 133/146) em 26/1/10 e o segundo (fls. 152/162) em 16/4/10, motivo pelo qual deixo de conhecer deste segundo recurso, tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa.

Nesse sentido transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Outrossim, verifica-se da leitura da exordial que o autor requereu o reconhecimento, como especial, da atividade exercida nos períodos de 17/1/73 a 5/8/92 e 22/8/94 a 31/8/98, sendo que o Juízo a quo reconheceu os períodos de 17/1/73 a 7/12/92 e 22/4/94 a 31/8/98, caracterizando-se a hipótese de julgamento ultra petita.

Conforme dispõe o artigo 128 do Código de Processo Civil, o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta. Igualmente, o artigo 460 do mesmo diploma legal trata da correlação entre o pedido e a sentença. Transcrevo, por oportuno, entendimento sobre o referido artigo, exposto pelo Professor Nelson Nery Júnior, em sua obra "Código de Processo Civil Comentado", in verbis:

Assim sendo, a teor do disposto nos artigos 128, 249 e 460 do CPC, declaro a nulidade da sentença em relação ao reconhecimento como especial dos períodos de 6/8/92 a 7/12/92 e de 22/4/94 a 21/8/94, não pleiteados na exordial.

No que tange à apelação (fls. 133/146) do INSS, devo ressaltar que a mesma será parcialmente conhecida, uma vez que, em relação ao reexame necessário, a R. sentença foi proferida nos exatos termos de seu inconformismo. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).

Passo, então, ao exame do recurso, na parte conhecida, bem como da remessa oficial e apelação do autor.

No que se refere à conversão do tempo de serviço especial em comum, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum. Nesse sentido, merece destaque o acórdão proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR (2012/0035606-8), in verbis:

Diante da dificuldade do tema causada pela diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, parece de todo conveniente traçar um breve relato de sua evolução histórica na ordenação jurídica brasileira.

Inicialmente, observo que a aposentadoria especial foi instituída pelo art. 31, da Lei nº 3.807 de 26/8/60 (Lei Orgânica da Previdência Social).

A Lei nº 6.887/80 acrescentou o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890/73, dispondo: "O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie."

Após diversas alterações legislativas, a Lei nº 8.213/91 dispôs sobre a aposentadoria especial em seus artigos 57 e 58.

A possibilidade de conversão do tempo especial em comum havia sido revogada pela edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98. No entanto, o referido dispositivo legal foi suprimido quando da conversão na Lei nº 9.711/98, razão pela qual, forçoso reconhecer que permanece em vigor a possibilidade dessa conversão. Ademais, a questão ficou pacificada com a edição do Decreto nº 4.827, de 3/9/03, que incluiu o § 2º ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, estabelecendo que "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."

Nesse sentido, cabe ressaltar que o C. Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de ser possível a conversão de tempo especial em comum no período anterior a 1º/1/81 (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR), bem como posterior à edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98 (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.151.363-MG).

Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR).

Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social.

A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de formulário e laudo técnico, motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tais documentos a partir de 11/10/96.

No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente a partir 6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9194/PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 3/3/14; AgRg no AResp. nº 228/590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u., DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14.

Por fim, observo que o já mencionado art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos. Ademais, verifico que, com o advento do Decreto nº 8.123/13, o referido artigo assim dispôs:

(...)"

Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo. Nesse sentido, quadra mencionar o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, no qual foram fixadas duas teses, in verbis:

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo ruído, há a exigência de apresentação de laudo técnico ou PPP para comprovar a efetiva exposição a ruídos acima de 80 dB, nos termos do Decreto nº 53.831/64. Após 5/3/97, o limite foi elevado para 90 dB, conforme Decreto nº 2.172/97. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para 85 dB, nos termos do Decreto nº 4.882/03.

No que se refere à aposentadoria por tempo de contribuição, em atenção ao princípio tempus regit actum, o benefício deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que implementados os requisitos para a sua concessão.

Para os segurados que cumpriram os requisitos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Havendo a necessidade de utilização do período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas pela referida Emenda aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço no âmbito do regime geral de previdência social.

Transcrevo o §7º do art. 201 da Carta Magna com a nova redação:

Por sua vez, o art. 9º de referida Emenda criou uma regra de transição, ao estabelecer:

Contudo, no que tange à aposentadoria integral, cumpre ressaltar que, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do §7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Não sendo aprovada a exigência da idade mínima quando da promulgação da Emenda nº 20, a regra de transição para a aposentadoria integral tornou-se inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, §7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição.

A questão relativa ao fator de conversão foi objeto de julgamento pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.151.363/MG (2009/0145685-8), in verbis:

O E. Relator, em seu voto, bem explicitou a regra que se deve adotar ao asseverar: "Importa notar que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação da atividade sob condições especiais, conforme dispõe o § 1º supra. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. Diversamente, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. Por essa razão, o § 2º deixa expresso que as regras de conversão do art. 70 aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Isso é possível porque a adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático. Explica-se: O fator de conversão é o resultado da divisão do numero máximo de tempo comum (35 para homem e 30 para mulher) pelo número máximo de tempo especial (15, 20 e 25). Ou seja, o fator a ser aplicado ao tempo especial laborado pelo homem para convertê-lo em comum será 1,40, pois 35/25=1,40. Se o tempo for trabalhado por uma mulher, o fator será de 1,20, pois 30/25=1,20. Se o tempo especial for de 15 ou 20 anos, a regra será a mesma. Trata-se de regra matemática pura e simples e não de regra previdenciária. Observando-se os Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979, os quais traziam a lista de agentes nocivos e atividades insalubres, extrai-se a informação de que, em ambos os decretos, o tempo máximo de exposição aos agentes a que esteve exposto o recorrido (ruído e frio) era de 25 anos. Todavia, o tempo de serviço comum, para efeito de aposentadoria, constante daqueles decretos, era de, no máximo, 30 anos; portanto, o fator de conversão utilizado nessa hipótese era de 1,2. Destarte, o índice de 1,2 para conversão de tempo especial em aposentadoria comum com 30 anos de contribuição e o índice de 1,4 em relação à aposentadoria com 35 anos têm a mesma função. Converter para comum o tempo de serviço especial relativo à atividade com limite de 25 anos utilizando o fator de 1,2 seria prejudicial ao segurado (homem), porquanto a norma de regência exige, como tempo de contribuição, os 35 anos, como é de notório conhecimento.(...) Nesse contexto, com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/99, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pelas novas regras da tabela definida no artigo 70, que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1, 40. É o que se denota do artigo 173 da Instrução Normativa n. 20/2007". (grifos meus)

Devo salientar também que o laudo não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho.

Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo.

Versando sobre a matéria em análise, merecem destaque os seguintes acórdãos, in verbis.

Passo à análise do caso concreto.

Relativamente aos períodos controvertidos, a parte autora juntou aos autos os seguintes documentos:

Com relação ao período de 17/1/1973 a 5/8/92, tendo como base os formulários e laudos técnicos emitidos pela empresa "BRAIBANTI DO BRASIL S/A IND E CO", atual "Alpa Brasil S/A máquinas e equipamentos", verifico que o demandante faz jus ao reconhecimento de tempo de atividade especial, uma vez que esteve exposto a ruído de 86 dB. Apesar de o laudo técnico atestar a sujeição a agente nocivo até 7/12/92, reconheço até 5/8/92, sob pena de julgamento ultra petita.

Já no que tange ao período de 22/8/94 a 31/8/98, tendo como base os formulários e laudos expedidos pela empresa "COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AUTO PEÇAS CIAP LTDA", verifico que o demandante esteve exposto a ruído de 85 dB, de modo que somente o período de 22/8/94 a 5/3/97 deve ser considerado como tempo de atividade especial.

Observo, ainda, a partir do "Resumo de Documentos para cálculo de tempo de contribuição" (fls. 10/11), que a autarquia já reconheceu a existência de períodos comuns e de recolhimentos como facultativo nos seguintes períodos: 7/6/93 a 5/7/93, 1º/1/94 a 31/7/94, 26/7/94 a 21/8/94, 1º/10/98 a 31/1/99, 28/1/99 a 2/4/01, 1º/6/01 a 31/7/01 e 20/8/01 a 31/10/01. Reconheceu como especial o período de 17/1/73 a 7/6/78.

Dessa forma, somando os períodos acima mencionados com os reconhecidos nesta ação, perfaz o autor o total de 36 anos 4 meses e 8 dias de tempo de contribuição, motivo pelo qual deve ser mantida a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

O termo inicial da concessão do benefício deve permanecer na data do pedido na esfera administrativa, nos termos do art. 54 c/c art. 49, inc. II, da Lei nº 8.213/91.

Considerando que a comunicação da decisão administrativa do INSS (fls. 12) deu-se somente em 4/6/03 e que o ajuizamento da presente ação em 2/4/08, não há que se falar em prescrição quinquenal.

A correção monetária deve incidir a partir do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, nos termos do art. 219, do CPC.

Com relação aos índices a serem adotados - não obstante as decisões proferidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs. 4.357 e 4.425 -, o C. Supremo Tribunal Federal decidiu que as declarações de inconstitucionalidade não terão eficácia enquanto não forem julgadas as questões afetas à modulação dos efeitos dessas declarações. Dessa forma, considerando que a matéria ainda será analisada pelo Plenário daquela Corte, determino que os índices de correção monetária e juros moratórios sejam fixados no momento da execução do julgado, quando as partes terão ampla oportunidade para discutir e debater a respeito.

Com relação aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do Código de Processo Civil:

No presente caso - vencida a Autarquia Federal - admite-se a fixação dos honorários em percentual sobre o valor da condenação, à força de apreciação equitativa, conforme o § 4.º do art. 20 do CPC. No entanto, malgrado ficar o juiz liberto das balizas representadas pelo mínimo de 10% e o máximo de 20% indicados no § 3.º do art. 20 do Estatuto Adjetivo, não se deve olvidar a regra básica segundo a qual os honorários devem guardar correspondência com o benefício trazido à parte, mediante o trabalho prestado a esta pelo profissional e com o tempo exigido para o serviço, fixando-se os mesmos, portanto, em atenção às alíneas "a", "b" e "c" do art. 20, § 3.º.

Assim raciocinando, entendo que, em casos como este, a verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Por fim, tendo em vista o evidente perigo da demora, bem como a comprovação do direito do autor a partir dos documentos acostados aos autos, mantenho a antecipação dos efeitos da tutela, disciplinada pelo art. 273 do Código de Processo.

Ante o exposto, não conheço da apelação do INSS de fls.152/162, não conheço de parte do recurso de fls. 133/146 da autarquia e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, bem como dou parcial provimento à remessa oficial para restringir a sentença aos limites do pedido, na forma acima indicada, excluir o reconhecimento, como especial, da atividade exercida no período de 6/3/97 a 31/8/98 e determinar que os índices de correção monetária e os juros sejam fixados no momento da execução do julgado e dou parcial provimento à apelação do autor para afastar o reconhecimento da prescrição quinquenal.

É o meu voto.