PROCESSUAL CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - PRELIMINAR - REJEIÇÃO - TUTELA DE URGÊNCIA - CABIMENTO - AUXÍLIO-DOENÇA - REQUISITOS - NÃO PREENCHIMENTO - ÔNUS DA SU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dar provimento à sua apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido em ação previdenciária para condenar o réu a conceder à autora o benefício de auxílio-doença, a partir da data do requerimento administrativo (18.12.2015). Sobre as prestações atrasadas deverá incidir correção monetária e juros de mora, nos termos da Lei nº 11.960/09. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença. Sem condenação em custas processuais. Determinada a imediata implantação do benefício, não houve cumprimento da decisão judicial, consoante se infere dos dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais, anexos.

O réu recorre arguindo, em preliminar, impossibilidade de concessão da tutela antecipada. No mérito, argumenta que o perito delimitou o período de incapacidade, entre 03.12.2015 a 03.02.2016 (60 dias), observando-se, ainda, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. Subsidiariamente, requer que a correção monetária e os juros de mora sejam fixados nos termos da Lei nº 11.960/09.

Contrarrazões da parte autora.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo a apelação do réu.

Da preliminar

O entendimento de que não é possível a concessão de tutela de urgência, prevista no artigo 300 do CPC, em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

Rejeito, portanto, a preliminar arguida pelo réu.

Do mérito

À autora, nascida em 25.12.1977, foi concedido o benefício de auxílio-doença que está previsto no art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

O laudo pericial, elaborado em 17.01.2017 (fl. 41/51), atesta que a autora (serviços gerais) é portadora de gonartrose direita e tendinopatia de ombro esquerdo, ambas em grau leve, ocasionando sua incapacidade total e temporária para o trabalho, pelo período aproximado de quarenta e cinco dias. Em resposta ao quesito nº 13 do réu - fl. 51, o perito afirmou que "pela análise dos exames complementares, relatórios do médico assistente e relato da periciada, presume-se que a periciada apresentou alterações inflamatórias articulares que levou a uma incapacidade laboral de maneira temporária de 03.12.2015 a 03.02.2016 (sessenta dias)."

Colhe-se dos dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais, anexos, que a autora esteve filiada à Previdência Social desde o ano de 2005, contando com vínculos em períodos interpolados, constando o último período de registro junto à Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Birigui desde 05/09/2012, até os dias atuais, encontrando-se ativo atualmente, sempre com percepção de remuneração salarial.

Dessa forma, ante a conclusão da perícia, o benefício de auxílio-doença seria devido, em tese, no período de 03.12.2015 a 03.02.2016, todavia, deve ser considerado que a autora manteve vínculo empregatício no referido período, razão pela qual não faria jus à percepção da benesse em tela, posto que é vedada a percepção conjunta de benefício por incapacidade e remuneração salarial.

Merece guarida, portanto, a pretensão do réu no que tange ao mérito de sua apelação.

Não há condenação ao ônus da sucumbência, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Resta, pois, prejudicada a determinação de implantação do benefício.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dou provimento à sua apelação e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido da parte autora.

É como voto.