PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTIGO 543-C DO CPC/1976. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO INCABÍVEL (ARTIGO 1. 0...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, manter o julgamento que deu provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame previsto no art. 543-C, § 7º, inc. II, do CPC de 1973, de acórdão proferido por esta 3ª Seção, que deu provimento aos embargos infringentes interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social, fazendo prevalecer o voto vencido da lavra da eminente Desembargadora Federal Leide Polo (f. 172/174), que negou provimento à apelação da parte autora, em processo onde busca a concessão do benefício de renda mensal vitalícia desde a DER em 18/10/1994.

Ao v. acórdão, a parte autora interpôs Recurso Especial.

Os autos retornaram a esta 3ª Seção, para os fins do disposto no art. 543-C, § 7º, inc. II, do CPC/73.

É o relatório.

Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de renda mensal vitalícia (RMV) criada pela Lei nº 6.179/74, substituída pelo artigo 139 da Lei nº 8213/91 (Revogado pela Lei nº 9.528, de 1997), que tinha a seguinte redação:

"Art. 139. A Renda Mensal Vitalícia continuará integrando o elenco de benefícios da Previdência Social, até que seja regulamentado o inciso V do art. 203 da Constituição Federal. § 1º. A Renda Mensal Vitalícia será devida ao maior de 70 (setenta) anos de idade ou inválido que não exercer atividade remunerada, não auferir qualquer rendimento superior ao valor da sua renda mensal, não for mantido por pessoa de quem depende obrigatoriamente e não tiver outro meio de prover o próprio sustento, desde que: I - tenha sido filiado à Previdência Social, em qualquer época, no mínimo por 12 (doze) meses, consecutivos ou não; II - tenha exercido atividade remunerada atualmente abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social, embora sem filiação a este ou à antiga Previdência Social Urbana ou Rural, no mínimo por 5(cinco) anos, consecutivos ou não; ou III - se tenha filiado à antiga Previdência Social Urbana após completar 60 (sessenta) anos de idade, sem direito aos benefícios regulamentares."

Posteriormente, foi regulamentado o artigo 203, V, da Constituição da República, com o advento da Lei n. 8.742/93, regulamentada esta, atualmente, pelo Decreto n° 7.617/2011.

Assim, a Lei nº 8.742/93 deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

A questão que justificou o retorno dos autos circunscreve-se ao critério objetivo, isto é, a miserabilidade ou hipossuficiência.

O Superior Tribunal de Justiça, levando em linha de conta outro paradigma (RESP nº 1.112.557/MG), entendeu que o artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 deve ser interpretado de modo que a delimitação do valor da renda familiar per capita prevista na LOAS não possa ser tido como o único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado.

Na mesma esteira, entendeu também a Corte Superior, no julgamento do RESP nº 1.355.052/SP, que se aplica o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei nº 11.741/03), por analogia, a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93

Pois bem.

Há muito tempo a jurisprudência tem aceito o entendimento de que critério da miserabilidade do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 não impede o julgador de levar em conta outros dados, a fim de identificar a situação de vida do idoso ou do deficiente, principalmente quando estiverem presentes peculiaridades, a exemplo de necessidades especiais com medicamentos ou com educação.

Via de regra, deve-se verificar, na questão in concreto, a ocorrência de situação de pobreza - entendida como a de falta de recursos e de acesso ao mínimo existencial -, a fim de se concluir por devida a prestação pecuniária da assistência social constitucionalmente prevista.

Logo, a presunção objetiva absoluta de miserabilidade, da qual fala a Lei, não afasta a possibilidade de comprovação da condição de miserabilidade por outros meios de prova, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 435.871, 5ª Turma Rel. Min. Felix Fischer, j. 19/9/2002, DJ 21/10/2002, p. 61, REsp n. 222.764, STJ, 5ªT., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 13/2/2001, DJ 12/3/2001, p. 512; REsp n. 223.603/SP, STJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 21/2/2000, p. 163).

O próprio Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo, acórdão produzido com repercussão geral (STF, RE n. 580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013).

A decisão concluiu que a mera interpretação gramatical do preceito, por si só, pode resultar no indeferimento da prestação assistencial em casos que, embora o limite legal de renda per capita seja ultrapassado, evidenciam um quadro de notória hipossuficiência econômica.

Essa insuficiência da regra decorre não só das modificações fáticas (políticas, econômicas e sociais), mas principalmente das alterações legislativas que ocorreram no País desde a edição da Lei Orgânica da Assistência Social, em 1993.

A legislação federal recente, por exemplo, reiterada pela adoção de vários programas assistenciais voltados a famílias carentes, considera pobres aqueles com renda mensal per capita de até meio salário-mínimo (nesse sentido, a Lei n. 9.533, de 10/12/97 - regulamentada pelos Decretos n. 2.609/98 e 2.728/99; as Portarias n. 458 e 879, de 3/12/2001, da Secretaria da Assistência Social; o Decreto n. 4.102/2002; a Lei n. 10.689/2003, criadora do Programa Nacional de Acesso à Alimentação).

Ressalte-se que o critério do meio salário mínimo foi estabelecido para outros benefícios diversos do amparo social. Assim, não há como considerar o critério previsto no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 como absoluto e único para a aferição da situação de miserabilidade, até porque o próprio Estado Brasileiro elegeu outros parâmetros, como os defluentes da legislação acima citada.

Vale dizer, não se pode tomar como "taxativo" o critério do artigo 20, § 3º, da LOAS, mesmo porque toda regra jurídica deve pautar-se na realidade fática.

Entretanto, até 14/11/2013, data do julgamento do RE n. 580963 no Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, sem modular os efeitos (ex nunc ou ex tunc, por falta de quórum qualificado), o próprio Supremo Tribunal Federal já havia julgado constitucional o critério do artigo 20, § 3º, da LOAS.

A questão fora levada à apreciação do Pretório Excelso por meio de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, movida pelo Procurador Geral da República, quando, em meio a apreciações sobre outros temas, decidiu que o benefício do art. 203, inciso V, da CF só pode ser exigido a partir da edição da Lei n.° 8.742/93.

Trata-se da ADIN 1.232-2, de 27/08/98, publicada no DJU de 1/6/2001, Pleno, Relator Ministro Maurício Correa, RTJ 154/818, ocasião em que o STF reputou constitucional a restrição conformada no § 3o do art. 20 da Lei n.° 8.742/93.

Posteriormente, em controle difuso de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal manteve o entendimento (vide RE 213.736-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, informativo STF n.° 179; RE 256.594-6, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 28/4/2000, Informativo STF n.° 186; RE n.° 280.663-3, São Paulo, j. 06/09/2001, relator Maurício Corrêa).

Aliás, o Pretório Excelso oficiou ao Senado Federal para fins de suspensão da eficácia da lei, como manda a Constituição, mas até agora a questão ainda tramita em tal casa legislativa.

Foi com base em tal entendimento - constitucionalidade da regra do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 - que o MM Juízo a quo proferiu sentença de improcedência do pedido, em 30/4/1999 (f. 116/120).

Assim, lícito é inferir que, por ocasião da DER, em 18/10/1994, o INSS nada mais fez do que cumprir a Lei nº 8.742/93, de cumprimento obrigatório para a Administração Pública.

Clássica é a lição de Hely Lopes Meirelles:

"Na Administração Pública, não há espaço para liberdades e vontades particulares, deve, o agente público, sempre agir com a finalidade de atingir o bem comum, os interesses públicos, e sempre segundo àquilo que a lei lhe impõe, só podendo agir secundum legem. Enquanto no campo das relações entre particulares é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe (princípio da autonomia da vontade), na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, define até onde o administrador público poderá atuar de forma lícita, sem cometer ilegalidades, define como ele deve agir." (MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005).

Somente muitos anos após a DER, sobreveio alteração jurisprudencial, embasada em julgados do Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, apta a justificar alteração do entendimento judicial.

Sendo assim, ao INSS, em 1994, só era permitido fazer "o que a lei autoriza", sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (artigos 5º, II, e 37, caput, da Constituição Federal).

Acrescente-se que não foi realizado estudo social judicialmente. Por via documental, inferiu-se que a autora vivia com o marido e este recebia aposentadoria por invalidez no valor de 1 (um) salário mínimo.

Todavia, com o falecimento do marido em 2001, a parte autora passou a receber pensão por morte. E desde 2004, recebe ela própria aposentadoria por invalidez (vide CNIS). Trata-se de benefícios incompatíveis com a percepção de benefício assistencial, na forma do artigo 20, § 4º, da LOAS.

Em derradeiro, conquanto devam ser observados os paradigmas estabelecidos nos RESP nº 1.112.557/MG e nº 1.355.052/SP, na época da DER e na da sentença eles ainda não estavam em vigor, de modo que impera fazer prevalecer o resultado da ADIN 1.232-2, que já era de conhecimento do meio jurídico por ocasião em 30/4/1999, data da publicação da sentença.

Diante do exposto, em juízo de retratação, nos termos do artigo 543-C, § 7º, II, do CPC/1973, mantenho o julgamento desta Egrégia Terceira Seção.

É o voto.