PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE ATIVIDADE COMUM. ANOTAÇÃO EM CTPS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, VI, CPC/1973, referente aos períodos de 07.02.1969 a 09.07.1969, 17.10.1969 a 22.08.1970, 26.07.1971 a 30.06.1972, 02.04.1974 a 04.12.1975, 05.12.1975 a 17.11.1995, 24.08.2006 a 07.01.2008 e de 26.05.2008 a 31.07.2009, como atividade comum, e de 07.02.1969 a 09.07.1969, 17.10.1969 a 22.08.1970, 26.07.1971 a 30.06.1972 e 02.04.1974 a 04.12.1975, como atividade especial. No mérito, julgou parcialmente procedente o pedido para averbar o exercício de atividade comum relativamente aos períodos de 25.08.1970 a 24.07.1971 e de 01.07.1972 a 30.11.1973. Em razão da sucumbência recíproca, os honorários advocatícios serão compensados. Concedida a antecipação de tutela na sentença para que fosse procedida à averbação dos períodos reconhecidos.

Busca a parte a autora a reforma da sentença alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento de atividade especial nos períodos de 07.02.1969 a 09.07.1969, 10.10.1969 a 22.08.1970, 26.07.1971 a 30.06.1972, 02.04.1974 a 04.12.1975 e de 05.12.1975 a 17.11.1995. Requer, ainda, a averbação dos períodos anotados em sua CTPS, mas que não constam do CNIS.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Houve notícia nos autos quanto à averbação de atividade comum determinada pela sentença (fls. 281/285).

É o relatório.

Da remessa oficial

Considerando que a sentença limitou-se a averbar o exercício de atividade comum relativamente aos períodos de 25.08.1970 a 24.07.1971 e de 01.07.1972 a 30.11.1973, não há que se falar em reexame necessário, ante a ausência de condenação pecuniária em desfavor da Autarquia.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 07.09.1948, a averbação de atividade comum referente aos períodos de 25.08.1970 a 24.07.1971, 01.07.1972 a 30.11.1973, 13.11.2003 a 30.09.2004, 09.06.2005 a 09.09.2005, 24.08.2006 a 07.01.2008 e de 26.05.2008 a 31.07.2009, bem o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 07.02.1969 a 09.07.1969, 17.10.1969 a 22.08.1970, 26.07.1971 a 30.06.1972, 02.04.1974 a 04.12.1975 e de 05.12.1975 a 17.11.1995. Requer, ainda, que seja computado em sem tempo de serviço os períodos de 02.01.1962 a 02.02.1967, no qual exerceu atividade rural, sem registro em carteira, e de 16.01.1967 a 30.11.1967, em que prestou serviço militar. Consequentemente, pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo formulado em 18.08.2009.

Primeiramente, cumpre observar que a especialidade dos períodos de 07.02.1969 a 09.07.1969, 17.10.1969 a 22.08.1970, 26.07.1971 a 30.06.1972 e de 02.04.1974 a 04.12.1975, foi reconhecida administrativamente pelo INSS, conforme acórdão administrativo de fls. 200/204, restando, pois, incontroversa.

Da mesma forma, resta incontroverso o cômputo dos períodos 13.11.2003 a 30.09.2004, 24.08.2006 a 07.01.2008 e de 26.05.2008 a 31.07.2009, eis que constam do CNIS (fls. 266).

Ante a ausência de recurso do réu e de impugnação específica da parte autora em sua apelação, operou-se o trânsito em julgado da sentença, ainda que parcial, no que refere à averbação dos períodos de 25.08.1970 a 24.07.1971 e de 01.07.1972 a 30.11.1973, e ao não reconhecimento do exercício de atividade rural e militar nos períodos de 02.01.1962 a 02.02.1967 e de 16.01.1967 a 30.11.1967.

Portanto, o reexame do julgamento nesta instância recursal cingir-se-á à averbação de atividade comum no período de 09.06.2005 a 09.09.2005 e de atividade especial no interregno de 05.12.1975 a 17.11.1995.

Cumpre ao empregado unicamente comprovar a veracidade dos contratos de trabalho, eis que as contribuições previdenciárias são de responsabilidade do empregador, havendo regra específica a tal respeito na legislação previdenciária (art.36 da Lei 8.213/91).

No caso dos autos, o autor trouxe aos autos cópia de sua CTPS (fls. 42/53), na qual consta o vínculo de emprego mantido com a empresa Jav Com. E Construções Ltda., no período de 09.06.2005 a 09.07.2005.

Ressalte-se que as anotações em CTPS gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, sendo que divergências entre as datas anotadas na carteira profissional e os dados do CNIS, não afastam a presunção da validade das referidas anotações, mormente que a responsabilidade pelas contribuições previdenciárias é ônus do empregador. Nesse sentido, confira-se o julgado ora transcrito:

Destarte, deve ser reconhecida a validade do vínculo empregatício mantido no período de 09.06.2005 a 09.07.2005, independentemente de prova das respectivas contribuições previdenciárias, ônus do empregador.

No que tange à atividade especial a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

No caso dos autos, foi apresentado o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 251/252, segundo o qual o demandante, no período de 05.12.1975 a 31.01.1989, esteve exposto a bactérias, fungos, vírus, protozoários e coliformes fecais, decorrentes dos serviços de instalação e reparos de redes de água e de esgoto.

Assim, deve ser tido por especial o período de 05.12.1975 a 31.01.1989, tendo em vista a exposição a agentes biológicos previstos no código 3.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

De outro modo, não há possibilidade de reconhecer a especialidade do período de 01.01.1990 a 17.11.1995, vez que o PPP de fls. 251/252 indica que não houve exposição a qualquer agente nocivo à sua saúde.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do labor especial, caso dos autos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somado o período de atividade especial ora reconhecido aos demais incontroversos, o autor totalizou 31 anos, 11 meses e 26 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 06 meses e 05 dias de tempo de serviço até 31.07.2009, data do último vínculo imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 18.08.2009, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com renda mensal de 76% do salário-de-benefício, considerando-se o tempo de serviço computado até 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Caso seja mais favorável ao autor, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição, até 18.08.2009, data do requerimento administrativo, mas com valor do beneficio calculado na forma do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, opção sistematizada no art. 187 e art. 188, ambos do A e B do Decreto 3.048/99, recebendo as diferenças daí decorrentes.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (18.08.2009 - fl. 128), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 13.09.2011 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor do disposto na Súmula 111 do STJ, em sua nova redação, e conforme o entendimento desta 10ª Turma.

Conforme CNIS de fls. 267, verifica-se que houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por idade (NB: 41/166.578.528-1 - DIB: 27.09.2013). Desse modo, em liquidação de sentença caberá ao autor optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverá ser compensados os valores recebidos administrativamente.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial e dou parcial provimento à apelação da parte autora para julgar parcialmente procedente o pedido e averbar o exercício de atividade comum no período de 09.06.2005 a 09.07.2005 e reconhecer a especialidade do período de 05.12.1975 a 31.01.1989, totalizando 31 anos, 11 meses e 26 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 06 meses e 05 dias de tempo de serviço até 31.07.2009. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo (18.08.2009), observado o cálculo disposto nos artigos 187 e 188 A e B do Decreto 3.048/1999. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Encaminhem-se os autos a Subsecretaria de Registros e Informações Processuais (UFOR) para retificação da autuação do nome da parte autora GILBERTO ELIZIARIO.

É como voto.