PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. JULGAMENTO ULTRA PETITA. CÁLCULO DE RENDA MENSAL INICIAL. ART. 29, §5º,...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial e julgar prejudicada à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez (NB 538.114.034-3 - DIB 29/10/2009), nos termos do art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91, com o pagamento das diferenças integralizadas, acrescido de consectários legais.

A r. sentença, proferida em 14/10/2014, julgou procedente o pedido, para condenar o réu a revisar o benefício de auxílio-doença, considerando-se apenas os 80% maiores salários de contribuição de todo período contributivo, desconsiderando-se os 20% menores, bem como aplicar o determinado no §5º do art. 29 da Lei 8.213/91. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento das prestações vencidas, acrescido de correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Em sede de apelação, o INSS alega, preliminarmente, a falta de interesse de agir, considerando a revisão administrativa de acordo com o artigo 29, II, da Lei 8.213/91, razão pela qual requer a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC/1973. Requer, ainda, o reconhecimento da prescrição quinquenal. No mérito, alega a existência de acordo na ACP 0002320-59.2012.4.03.6183, para revisar os benefícios pelo artigo 29, II, da Lei 8.213/91 e pagamento das parcelas vencidas, conforme cronograma. Se esse não for o entendimento, requer a incidência de correção monetária e juros de mora, nos termos da Lei 11.960/09.

Com as contrarrazões, os autos vieram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez (NB 538.114.034-3 - DIB 29/10/2009), nos termos do art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91, com o pagamento das diferenças integralizadas, acrescido de consectários legais.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para condenar o réu a revisar o benefício de auxílio-doença, considerando-se apenas os 80% maiores salários de contribuição de todo período contributivo, desconsiderando-se os 20% menores, bem como aplicar o determinado no §5º do art. 29 da Lei 8.213/91. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento das prestações vencidas, acrescido de correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

De início, cumpre observar que a r. sentença ao determinar a revisão do benefício de auxílio-doença, utilizando as regras do artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/91, incorreu em julgamento ultra petita, uma vez que a parte autora postula na inicial a revisão do benefício de aposentadoria por invalidez, mediante a aplicação do artigo 29, §5º, da Lei 8.213/91, devendo a r. sentença ser reduzida aos limites do pedido.

In casu, conforme informações do sistema DATAPREV/INFBEN (fls. 26/9), verifica-se que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário em 28/07/2004 a 28/10/2009 (NB 506.239.745-2), convertido em aposentadoria por invalidez a partir de 29/10/2009 (NB 538.114.034-3).

A questão em debate cinge-se à possibilidade de o segurado computar, para fins de tempo de serviço e de carência, o período em que esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A esse respeito, o artigo 55, inciso II, da Lei 8.213/1991 é categórico no sentido de admitir como equivalente ao tempo de trabalho do segurado "o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez".

Por seu turno, o artigo 29, § 5º, da mesma Lei 8.213/1991, estabelece que "se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo."

Tal dispositivo reproduz a regra estabelecida pelo artigo 21, §3º, do Decreto nº 89.312/84, a saber:

Da mesma forma, o artigo 60, inciso III, do Decreto 3.048/1999, assegura, até que lei específica discipline a matéria, que são contados como tempo de contribuição os períodos em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez entre períodos de atividade.

Ainda sobre o tema, dispõe o artigo 36, §7º, do Decreto nº 3.048/99 que "a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral".

Neste ponto, cumpre observar que tem sido firme o entendimento no sentido de que as expressões "tempo intercalado" ou "entre períodos de atividade" abrangem os lapsos temporais de gozo de benefício, desde que o segurado tenha retornado ao trabalho ainda que por curto período, seguido de nova concessão de benefício.

Nesse sentido, pronunciou-se o E. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 583.834, em 21/09/2011, com repercussão geral reconhecida, ratificando que o artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91 somente se aplica quando o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez não é contínuo, mas, sim, intercalado com períodos de atividade, porque não é permitida a contagem de tempos fictícios para fins de concessão de benefícios.

Confira-se:

Este é o entendimento que vem sendo adotado Superior Tribunal de Justiça e por esta E. Corte, tanto antes como depois da edição da Lei nº 9.876/99 que alterou o caput do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica nos seguintes julgados: STJ : AgRg no REsp n. 200703027662, 6ª T., Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 23/11/2010, DJe 17/12/2010; STJ, AGRESP 200703027625, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21.08.2008, DJE 29.09.2008, unânime; TRF/3ª Região: AgAC n. 2009.61.83.012473-5, 7ª T., Rel. Des. Fed. Eva Regina, j. 29/11/2010, DJF3 06/12/2010; AC 200861270054017, rel. Juíza Márcia Hoffmann, Oitava Turma, julgado em 09.05.2011, DJF3 CJ1 19.05.2011, unânime; AgAC n. 2009.61.83.010569-8, 10ª T., Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, j. 17/08/2010, DJF3 25/08/2010.

A propósito, já decidiu a Terceira Seção desta E. Corte em casos análogos ao presente: AR 8696/SP, Proc. nº 0011888-24.2012.4.03.0000, Terceira Seção, Rel. Des. Fed. Tania Marangoni, e-DJF3 Judicial 1 10/06/2015; e Proc. nº 2012.03.00.000020-6, Terceira Seção, Rel. Juiz Fed. Conv. Fernando Gonçalves, e-DJF3 Judicial 1 23/07/2014.

Na hipótese dos autos, o afastamento da atividade ocorreu quando o segurado passou a receber o benefício de auxílio-doença, posteriormente convertido em aposentadoria por invalidez. Dessa forma, o pleito de majoração da renda mensal do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, mediante aplicação do § 5º do art. 29 da Lei n. 8.213/91, não merece prosperar.

Com efeito, diante da improcedência do pedido, resta prejudicada a apelação interposta pelo INSS.

Isenta a parte autora do pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50, por ser beneficiária da Justiça Gratuita.

Ante ao exposto, dou provimento à remessa oficial, para excluir da sentença o julgamento ultra petita, e julgar improcedente o pedido, nos termos da fundamentação, restando prejudicada a apelação interposta.

É COMO VOTO.